Sentencia SOCIAL Nº 315/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0036414

Procedimiento Recurso de Suplicación 58/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 471/2015

Materia: Otros Derechos Seguridad Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 58/2017

Sentencia número: 315/2017

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 31 de marzo de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 58/2017 formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL ANGEL TRINIDAD LUCIA en nombre y representación de Dña. María Rosa , contra la sentencia nº 348/2016 de fecha 04/10/2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 471/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y contra la ASOCIACIÓN PARA LA INTEGRACIÓN DEL MENOR DIRECCION000 , sobre reconocimiento de PRESTACION POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- Dña. María Rosa , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la ASOCIACIÓN PARA LA INTEGRACIÓN DEL MENOR DIRECCION000 , desde el día 1-1-2008, con la categoría profesional de educadora, a tiempo completo, en el Centro de Protección de Menores ubicado en Guadalajara, realizando un horario de 23 a 8 entre semana y turnos de 24 horas los fines de semana alternos.

Viene prestando sus servicios consistentes en tareas educativas de asesoramiento, información, orientación y soporte a individuos, grupos y familias; tareas de intervención social, individual y grupal; ejecución de proyectos educativos del centro y de los proyectos individuales con los usuarios menores en situación de riesgo y/o conflicto social. Parte de su trabajo implica la convivencia con los menores, que supone el contacto con productos de limpieza de tipo doméstico o la elaboración de comidas.

Debido a la convivencia, existe riesgo de contagio de enfermedades, para lo que el plan de evaluación de riesgos del centro de trabajo establece medidas de formación de los educadores en las labores de manipulación de alimentos; el control médico y vacunación periódica; medidas de higiene personal.

Parte de los menores atendidos o sus familias proceden de ambientes marginales, existiendo riesgo de sufrir agresiones verbales y/o físicas. Para ello, el Plan de evaluación de riesgos laborales establece medidas preventivas de formación en habilidades de comunicación y resolución de conflictos, asistencia médica, psicológica y jurídica adecuada al personal, establecimiento de técnicos durante los turnos de trabajo con habilidades de comunicación y resolución de conflictos, garantizar un volumen de plantilla adecuado.

En las labores de limpieza doméstica que implica el uso de productos químicos o tóxicos destinados a esta labor, el plan de evaluación de riesgos establece el uso de los productos de limpieza según las instrucciones de uso, prohibiendo la mezcla, conservándolos en sus envases originarios, y haciendo un uso de los mismos en espacios ventilados (a través de ventanas o uso de campanas extractoras).

Segundo.- Dña. María Rosa tuvo una hija el día NUM001 -2014. Con anterioridad al parto, percibió prestación por riesgo durante el embarazo. Una vez producido el parto, pasó a situación de maternidad hasta el día 30-3-2015.

Se reincorporó al trabajo el 31-3-2015, hasta el día 25-5-2015. El día 26-5-2015 inició periodo de excedencia por cuidado de hijo. Se reincorporó al trabajo el día 30-10-2015

Las prestaciones por riesgo durante embarazo y maternidad fueron cubiertas por Mutua Fremap.

Dña. María Rosa ha alimentado a su hija mediante lactancia natural.

La base de cotización por contingencia común y profesional de Dña. María Rosa en los meses de noviembre y de abril de 2015 ascendió a 1.459,37 euros mensuales, correspondiente a un periodo trabajado de 30 días.

Tercero.- El día 12-5-2015 tuvo entrada en Mutua Fremap solicitud de Dña. María Rosa para el reconocimiento de prestación por riesgo durante la lactancia natural.

El día 25-5-2015 Mutua Fremap dictó resolución denegando la prestación por los siguientes motivos:

'Comunicamos que esta Mutua ha acordado, en el ejercicio de la facultad de gestión que tiene reconocida en los artículos 135 y 135 ter de la LGSS , denegar el derecho al subsidio por riesgo durante la lactancia natural, al haber comprobado que no se encuentra en las situaciones protegidas que dan derecho a las correspondientes prestaciones.

Todo ello, sin perjuicio de que cualquier modificación de las tareas o desempleo de las mismas, puedan determinar un nuevo trámite de esta prestación.

Son de aplicación los artículos 134 y 135 bis de la LGSS , el artículo 26 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales y, en su caso, el artículo 128 de la LGSS '.

La resolución obra al folio 114 y aquí se da por reproducida.

Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de SEGURIDAD SOCIAL ha interpuesto DÑA. María Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ASOCIACIÓN PARA LA INTEGRACIÓN DEL MENOR DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19/01/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15/03/2017 señalándose el día 29/03/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos tendente al reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia natural.

SEGUNDO.- Según declara probado la sentencia recurrida la actora viene prestando servicios como educadora a tiempo completo en un centro de protección de menores con horario de 23 a 8 horas entre semana y turnos de 24 horas los fines de semana alternos. Parte de su trabajo implica la convivencia con menores con riesgo de contagio de enfermedades, por lo que el plan de evaluación de riesgos del centro establece medidas de formación de los educadores en labores de manipulación de alimentos, control médico y evaluación periódica, así como medidas de higiene personal. Parte de los menores o sus familias proceden de ambientes marginales existiendo riesgo de sufrir agresiones verbales y/o físicas, estableciendo el plan de evaluación de riesgos laborales medidas preventivas de formación en habilidades de comunicación y resolución de conflictos, asistencia médica, psicológica y jurídica adecuada al personal, establecimiento de técnicos durante los turnos de trabajo con habilidades de comunicación y resolución de conflictos. En las labores de limpieza doméstica que implica el uso de productos químicos o tóxicos destinados a esta labor, el plan de evaluación de riesgos fija el uso de los productos de limpieza según las instrucciones de uso, prohibiendo la mezcla, conservándolos en sus envases originarios, y haciendo un uso de los mismos en espacios ventilados. La demandante tuvo una hija el 8- 12-14 y con anterioridad al parto percibió prestación por riesgo durante el embarazo. Nacida su hija pasó a situación de maternidad hasta el 30-3-15, reincorporándose al trabajo del 31-3-15 hasta el 25-5-15. El 26-5-15 inició periodo de excedencia por cuidado de hijo y se reincorporó al trabajo el 30-10-15.

TERCERO.-A juicio de la iudex a quo el plan de prevención contempla medidas correctivas que neutralizan los riesgos biológicos, de agresión y el contacto con sustancias tóxicas, sin que el puesto de educador provoque un riesgo biológico para la lactancia, y además no consta el agotamiento de las posibilidades de cambio o adaptación del puesto de trabajo durante la lactancia; y así, continúa razonando la Juez de instancia, el riesgo de contacto biológico por la preparación de alimentos o su consumo se evita realizando la actora sus comidas por separado, el riesgo derivado de uso de productos de limpieza se elimina retirando a la actora la participación en dichas tareas, y en todo caso se trata de ocupaciones que no constituyen el núcleo de las funciones de un educador, cual se deduce del hecho probado segundo, por lo que, definitiva, concluye, no existe riesgo directo frente a la lactancia en unos casos, mientras que en otros se dan medidas preventivas no agotadas, sin que sea posible apreciar el hecho causante de la prestación.

CUARTO.- El motivo inicial del recurso lo destina, con correcto amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS , a la adición de un nuevo hecho probado del tenor literal que sigue:

'El puesto de trabajo desempeñado por Dña. María Rosa es incompatible con la lactancia materna, no existiendo además posibilidad de adaptación del puesto'.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

El motivo viene abocado al fracaso por introducir juicios de valor predeterminantes del fallo, incompatibles con su ubicación en sede fáctica, sin que se demuestre, además, de manera contundente e incuestionable, más allá de meras deducciones o conjeturas, el error in facto denunciado, no desvirtuando la documental invocada los razonamientos de la Juez de instancia para desestimar la demanda.

QUINTO.- El segundo y tercer motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción de los artículos 135 bis y 135 ter de la LGSS , 26 de la Ley 31/1995 y 7.1 del CC, así como 4 a 6 de la Directiva 92/1985/CEE y 19 de la Directiva 2006/54/CE , en relación a doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, su puesto de trabajo está expuesto a los riesgos para el embarazo y la lactancia que describe.

Conforme dispone el artículo 26 LPRL :

'1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.

5. Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo'.

Con la prestación de riesgo durante el embarazo, y por extensión de la lactancia natural de la madre, la situación protegida no surge porque exista un daño ya producido en la salud de la madre trabajadora, sino que se encamina a evitarlo, pues lo que se protege es el riesgo y no el daño.

En realidad, y como señalaron las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13-6-2002 y del de Asturias de 25-5- 2007, el riesgo de embarazo se tutela, al cabo, como supuesto autónomo, dotado de regulación propia, siendo una contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, que da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo. La situación protegida es, pues, el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto.

No se especifican en la normativa interna española cuáles son los agentes, procedimientos o condiciones que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del nasciturus, y, para salvar esta laguna, de manera orientativa, nuestros tribunales acuden para apreciar la situación de riesgo a los Anexos de la Directiva 92/85/CEE. Y es que, en efecto, la Directiva 92/85/CEE, anteriormente citada, hace un listado en su Anexo I de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo para la realizar la evaluación de riesgos, y que tiene como finalidad detectar las posibles incidencias negativas y buscar alternativas a las mismas. Entre los agentes se señalan los físicos, cuando se considere que puedan provocar riesgos fetales y/o provocar unriesgo de placenta, en particular los choques, las vibraciones o movimientos; la manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares; el ruido; las radiaciones ionizantes; las radiaciones no ionizantes; el frío y el calor extremos; los movimientos, posturas y desplazamientos, la fatiga mental y física, etc.

Hasta la promulgación de la Ley 39/1999, y por una defectuosa trasposición de la Directiva 92/85, no se contemplaba el periodo de lactancia como protegido por la suspensión del contrato de trabajo, de manera que la trabajadora que hubiera visto suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, una vez finalizada la suspensión por maternidad biológica, aun cuando estuviera lactando a su hijo, y existiera riesgo para la salud de la madre o del hijo durante la lactancia, venía obligada a reincorporarse forzosamente a su anterior puesto de trabajo, y aunque la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contemplaba para estos casos la posibilidad de adaptación de las condiciones o el cambio de puesto , pervivía un punto de laguna para cuando no fuera posible ni lo uno ni lo otro.

Con esta laguna, se rompía la coherencia mantenida por el art. 26 Ley 31/1995 , que intentaba evitar los riesgos no solo para salud de la madre trabajadora sino también la del feto y/o hijo. Este tratamiento no parecía muy aconsejable para la inserción de la mujer en el mundo laboral, ni para su salud o la del hijo, al verse privado este último de la alimentación más adecuada durante los primeros meses de vida, y las soluciones propugnadas para mitigar sus efectos, tales como el pase a la situación de excedencia para el cuidado del hijo, coartando la libertad individual de la trabajadora, la renuncia a la lactancia natural, o la aplicación de lo dispuesto en el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la inactividad laboral permaneciendo la retribución por causa imputable al empresario, no dejaban de ser onerosas y con un indudable efecto 'boomerang '. El dictamen del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral también tomó nota de este desajuste (sesión extraordinaria del Pleno del 28-4-1999) en cuanto la lactancia es una situación de riesgo junto al embarazo en la Directiva 92/85.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, (LOIEMH) se da nueva redacción al art. 26.4 LPRL y se añade un nuevo precepto, el 135 bis de la LGSS, definiendo, a los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, como situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

SEXTO.- La última jurisprudencia del TS ha evolucionado en un sentido más restrictivo en el reconocimiento de la prestación de riesgo para la lactancia natural, de la que era muestra la STS de 21-3-2013, rec. 1563/2012 , dejando muy claro en su fundamento de derecho quinto que:

'En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para lalactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones)'.

Y más específicamente, contemplando un caso como el aquí enjuiciado de educadora en un centro especial de reeducación de menores, la STS de 13 de mayo de 2015, recurso 3114/2013 , en el que se trataba de determinar si la demandante, que prestaba servicios en turnos rotativos que incluyen fines de semana, existiendo riesgo de agresión y/o posible transmisión de enfermedades infecto-contagiosas (tales como hepatitis b), sida o tuberculosis), tiene derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia solicitada, da una respuesta negativa considerando la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida, cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos, aun cuando consten los genéricos y su relevancia, en relación con la actividad de la trabajadora y con la situación de lactancia natural, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS si no aparecen los riesgos debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del art. 26.1, en relación con el art. 16, ambos de la LPRL .

Pues bien, en el caso enjuiciado, atendiendo al firme relato fáctico, la Sala entiende que no hay una base sólida para poder estimar el recurso, compartiendo el discurso argumentativo de la sentencia de instancia, dado que el plan de prevención ya advierte sobre la existencia de medidas correctivas que impiden la aparición de los riesgos biológicos, de agresión y el contacto con sustancias tóxicas, sin que el puesto de educador provoque un riesgo biológico para la lactancia, no constando el agotamiento de las posibilidades de cambio o adaptación del puesto de trabajo durante la lactancia, tan es así que el riesgo de contacto biológico por la preparación de alimentos o su consumo se evita realizando la actora sus comidas por separado, el riesgo derivado de uso de productos de limpieza se elimina retirando a la actora la participación en dichas tareas, amén de que se trata de ocupaciones que no constituyen el núcleo de las funciones de un educador, cual se deduce del hecho probado segundo, por lo que, definitiva, coincidimos en que no existe riesgo directo frente a la lactancia en unos casos, mientras que en otros se dan medidas preventivas no agotadas que impiden la aparición de riesgos, y al no infringirse la normativa denunciada se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin que haya lugar a condena en costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Rosa , contra la sentencia nº 348/2016 de fecha 04/10/2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 471/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y contra la ASOCIACIÓN PARA LA INTEGRACIÓN DEL MENOR DIRECCION000 , sobre reconocimiento de PRESTACION POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA, confirmando la resolución judicial de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000005817 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000005817.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.