Sentencia SOCIAL Nº 315/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 545/2018 de 29 de Julio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420188026063

Seguridad Social en materia prestacional 545/2018-D

Materia: Reintegro de gastos médicos

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000054518

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000054518

Parte demandante/ejecutante: Fremap

Parte demandada/ejecutada: Coreman Mantenimientos S.L., Ruperto, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, IBERMUTUAMUR Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la S.S. nº 27

Abogado/a: Jorge Soler De Bievre, Ricardo Manuel Trigo Calonge

SENTENCIA Nº 315/2021

En Barcelona, a 29 de Julio de 2021.

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre RECLAMACIÓN de CANTIDAD-DERIVADA DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL- DESCUBIERTO COTIZACIONES nº 545/2018, promovidos por la mutua FREMAP con CIF G28207017, asistida y representada por la letrada Dª ALEXANDRA HIDALGO PAREJA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas asistidas y representadas por la letrada del cuerpo de la seguridad social Dª. SILVIA MARTÍNEZ LÓPEZ DAVALILLO, frente a la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., asistida y representada por el letrado D RICARDO TRIGO CALONGE, frente a D Ruperto con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. JORGE SOLER DE BIEVRE, frente a la mutua IBERMUTUA, asistida y representada por el letrado D. VICTOR DOMENEC HUERTAS, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 04/07/18, se presentó por la parte actora ante el decanato de este partido judicial, demanda de reclamación de cantidad, que por turno correspondió conocer a este juzgado.

En dicha demanda se expuso por la parte actora los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación, terminando por interesar que se dictase sentencia 'por la que se declare la responsabilidad empresarial directa de las empresas GREGORIO CLEUSCLEY RODRÍGUEZ CEDEÑO y COREMAN MANTENIMIENTOS S.L en el pago de las prestaciones generadas por el trabajador Juan Carlos, así como la obligación de reintegrar a Fremap la cantidad de 36.736,35€ anticipados por esta entidad, con las responsabilidades legales que correspondan al INSS y la TGSS'.

SEGUNDO.- El día señalado comparecieron las partes en los términos expuestos en el encabezamiento de la presente resolución.

Tras lo cual, se concedió la palabra a la defensa de la parte actora, afirmándose y ratificándose en la demanda.

Las codemandadas se opusieron a las demandas por los motivos procesales y de fondo que obran en autos.

No siendo discutido entre las partes que en caso de acogerse la pretensión de la parte actora, las cantidades que procederían serían las indicadas en demanda.

Una vez fijados los hechos controvertidos, practicada la prueba que se estimó pertinente y útil, se formularon conclusiones por las partes, quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente pleito se han observado todos los preceptos legales salvo los relativos a los plazos procesales debido al amplio volumen de asuntos que penden en este Juzgado.

Hechos

I.- El empresario D. Ruperto, suscribió contrato mercantil con la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., fechado el 06/10/2010, para la realización de trabajos de reparación, mantenimiento derivados de los contratos suscritos por COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., con diferentes compañías de seguros, empresas de asistencia y/o clientes particulares o empresas, consistentes en la reparación de los daños producidos por cualquier circunstancia que este cubierta por la póliza del asegurado.

La empresa COREMAN MANTENIMIENTO S.L., se dedica a la construcción, reformas y mantenimiento a empresas de seguros o asistencia mediante personal propio a través de externalización del servicio ( CAE 4121).

El empresario D. Ruperto se dedica a la actividad de construcción de edificios residenciales ( CNAE 4121), realizando también trabajos de mantenimiento y construcción.

(Hechos que han sido admitidos por las partes y que resultan de los folios 82, 100 reverso al 104, 174 y 175 de las actuaciones).

II.- D Juan Carlos, con NIE nº NUM001, inició la prestación de servicios bajo la dependencia del empresario D Ruperto con NIF nº NUM000 en fecha 05/07/2010 con la categoría profesional de PEON DE LA CONSTRUCCIÓN.

En fecha 20/09/2014 cuando prestaba servicios bajo la dependencia de D Ruperto con NIF nº NUM000, concretamente prestaba servicios en el solar sito en avenida Jaume I-35 de Cubelles consistentes en trabajos de mantenimientos, descerraje y cambio de 2 candados; desbroce solar de 430m2; suministro y colocación de 4 nuevas placas de vallado iguales que las existentes y montaje del resto aprovechables tumbadas sufrió accidente de trabajo por la que curso baja médica ese mismo día.

Los trabajos prestados por la empresa D GREGORIO CLEUSCLEY RODRÍGUEZ CEDEÑO con NIF nº NUM000, en el solar avenida JAUME I-35 de Cubelles fueron finalizados, siendo entregadas las llaves por parte del profesional D Ruperto con NIF nº NUM000, a la entidad CORENGA MANTENIMIENTOS S.L., en fecha 03/10/2014

(Hechos que resultan del folio 100 reverso al 104, 159 al 175 de las actuaciones).

III.- La empresa empleadora D GREGORIO CLESUSCLEY RODRÍGUEZ CEDEÑO tenia cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo al tiempo del siniestro sufrido por D Juan Carlos con la Mutua FREMAP, no encontrándose al corriente en el pago de cuotas.

Al tiempo de producirse el accidente sufrido por parte de D Juan Carlos, la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L. tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la entidad IBERMUTUA, encontrándose al corriente de sus obligaciones y cuotas.

(Hechos que resultan de los folios 159 al 172 de las actuaciones y función positiva de la cosa jugada material- ex artículo 222.4 de la LRJS, y hechos admitidos por las partes).

IV.- Acaecido el siniestro de fecha 20/09/2014. D Juan Carlos inició baja médica temporal ese mismo día 20/09/2014, agotando el subsidio de incapacidad temporal en fecha el 17/03/2016.

V.-Las dolencias que sufrió D. Juan Carlos a consecuencia de dicho siniestro fueron finalmente, perdida de la 2ª y 3ª falanges del dedo anular mano derecha. Anquilosis de las articulaciones interfalángicas asociadas al dedo medio; cicatrices.

(Hechos que resultan de los folios 159 al 172 de las actuaciones y función positiva de la cosa juzgada material de las mentadas sentencias).

VI.- Iniciado procedimiento judicial en materia de reclamación de grado de incapacidad permanente por parte de D. Juan Carlos, en la que interesaba que se le declarase en grado de incapacidad permanente total subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, dicha reclamación correspondió al juzgado de lo social nº 1 de Granollers, quedando registrada con el nº 267/2017. En dicho procedimiento fueron partes también el INSS y la TGSS, D Ruperto, la entidad COREMAN y las mutuas FREMAP e IBERMUTUA.

Por el juzgado de lo social nº 1 de Granollers se dictó sentencia nº 5/2019 de fecha 17/01/2019 denegando el reconocimiento de grado de incapacidad permanente alguno. Dicha sentencia fue objeto de recurso de suplicación ante la sala de lo social del TSJ de Cataluña, dictándose sentencia nº 3877/2019 de fecha 19/07/2019 que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto, si bien desestimó la demanda con absolución a los demandados. Sentencia que fue complementada por auto de fecha 10/10/2019.

En dicha sentencia del TSJ de Cataluña, al abordar la responsabilidad de la entidad COREMAN MANTENIMIENTO y de la mutua IBERMUTUA se decía lo siguiente ( F.J 4º Y 5º)'......B) Sobre el fondo y para pronunciarnos sobre si alcanza o no la responsabilidad derivada del accidente sufrido por el trabajador a COREMAN MANTENIMIENTOS, S.L, los preceptos a que hemos de atender son el art. 127 de la LGSS de 1994 (texto vigente al tiempo de aquel suceso) y al art. 41__h6_0046art>42 del ET.

Conforme al 127 de la LGSS de 1994: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente'.

Así, el art 42 del ET (1995), que se refiere, tal y como dice el citado art. 127, se refiere a los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos', prescribe que 'durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá(n) solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata'.

Si bien la determinación de las obras o servicios pertenecientes a la propia actividad de una empresa comitente a que se refiere el art. 42ET ha dado lugar en numerosas ocasiones a cuestiones interpretativas de cierta dificultad, en el caso de las empresas de construcción que encargan obras o trabajos de esta rama de actividad, doctrina y jurisprudencia coinciden sin vacilaciones en que poseen tal cualidad de pertenencia a la propia actividad de la comitente ( TS sentencias de 9.7.2002, rec 2175/2001 y de 23.9.2008, RCUD 1048/2007):

Por tanto, conforme al art. 42 del ET y dado que el accidente del demandante tuvo lugar durante la vigencia de la contrata, la empresa MANTENIMIENTOS, S.L. debe responder solidariamente junto con la empresa empleadora puesto que la responsabilidad se le ha exigido antes del transcurso de los tres años ( resolución administrativa de 17.5.2017, folio 433) desde que tuvo lugar el accidente ( 20.9.2014). En este sentido se ha pronunciado la sentencia del TS de 23.9.2008..........

Para el caso de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización, la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, el art. 126.2 de la LGSS preveía una posterior regulación en cuanto a los supuestos de imputación, a su alcance y al procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad. Dado que no se produjo, la jurisprudencia, siguiendo la pauta de la normativa establecida en la legislación anterior ( art. 94.2. a) LGSS 1974) ha considerado que la inexistencia de alta en el momento en que se produjo el accidente de trabajo causante de una situación de necesidad protegida da lugar a responsabilidad directa del empresario incumplidor respecto de las prestaciones causadas (en este sentido, sentencias del TS de 28.4.2006, RCUD 2260/2005 y de 23.9.2008, RCUD 1048/2007, con cita de sentencias precedentes).

C) En cuanto a la responsabilidad de la IBERMUTUAMUR al mismo art 126.3 de la LGSS, prevé para estos casos de incumplimiento de las obligaciones en materia afiliación, altas y bajas y de cotización que las entidades gestoras, mutuas de accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que asi se determine reglamentariamente, con la consguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios.

Por tanto, esta mutua está obligada a anticipar las prestaciones que se deriven del accidente que sufrió el actor, lo cual de forma solidaria con la mutua cuya responsabilidad no se discute, FREMAP, y ambas podrán repetir contra los responsables directos, los empresarios demandados Ruperto Y COREMAN MANTENIMIENTOS S.L.'

(Hechos que resultan de los folio 159 al 172 de las actuaciones- función positiva de la cosa juzgada material).

VII.-Por D Juan Carlos se solicitó en fecha 20/11/2014 pago directo de las prestaciones de IT derivadas del accidente de trabajo acaecido en fecha 20/09/2014.

Por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 20/10/2016 se acordó '1.Reconocer el derecho del trabajador a percibir la prestación de IT, derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos desde 20/09/2014, de cuyo pago son responsables la empresa 'Gregorio Clesuscley Rodríguez Cedeño' y, solidariamente la empresa Coreman Mantenimientos SL.

2.Declarar la obligación del anticipo de la prestación de IT de las mutuas: Mutua Fremap y solidariamente la Mutua 1bermutuamur, por importe no superior de la cantidad equivalente a dos veces y media del IPREM vigente en el momento del hecho causante, y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la empresas declaradas responsables.

Por la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., se presentó reclamación previa en vía administrativa frente a la resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 20/10/2016 en la que se declaró su responsabilidad solidaria directa en el pago de tales prestaciones de IT.

Dicha reclamación previa en vía administrativa fue desestimada por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 03/03/2017.

(Hechos que resultan de los folios 89 al 90, 154 de las actuaciones).

VIII.- Por la mutua FREMAP se procedió en fecha 27/02/2017 mediante un solo pago al abono de la suma total de 36.736,35 euros en concepto de anticipo por las prestaciones de baja médica que había cursado D Juan Carlos en el periodo de baja comprendido entre el 21/09/2014 al 21/02/2017 por mor del accidente de trabajo acaecido en fecha 20/09/2014.

Indicándose que la base reguladora diaria de IT ascendía 55,35 euros; periodo de abono 21/09/2014 al 21/02/2017.

(Hechos que resultan de los folios 82 al 87 de las actuaciones).

IX.- Por la mutua FREMAP dirigió escrito a la D.P. del INSS de Barcelona en fecha 05/12/2017 en el que solicitaba a dicho instituto como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo el reintegro de la suma de 36.736,35 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal que habían abonado a D. Juan Carlos.

Iniciado expediente con nº NUM002, por la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 21/03/2018 se dictó resolución en la que se acordó denegar el reintegro de la cantidad solicitada por ser la citada mutua la responsable de las prestaciones.

Notificada dicha resolución a la mutua FREMAP, por la misma se formuló reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución del mismo organismo de fecha 22/05/2018.

(Hechos que resultan de los folios 118 reverso y 119 de las actuaciones).

X.- Notificada la citada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 22/05/2018, por la mutua FREMAP se presentó reclamación judicial interesando la devolución de tales cantidades anticipadas con pronunciamientos de responsabilidad que se contenían en dicha solicitud, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado y registrada con el nº 545/2018. Dicha reclamación se dirigió frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., frente a D Ruperto con NIF nº NUM000, y frente a la mutua IBERMUTUA, en este último caso mediante ampliación ulterior de dicha reclamación judicial mediante escrito fechado el 12/06/2019 remitido a este juzgado el 13/06/2019

(Hechos que resultan de los folios 1 al 10 y 138 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ejercita la acción del actual art. 167 y 168 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículos 126 y 127 de la ley general de la seguridad social vigente al tiempo de producirse el accidente de trabajo), en virtud de la cual pretende ' que se declare la responsabilidad empresarial directa de las empresas GREGORIO CLEUSCLEY RODRÍGUEZ CEDEÑO y COREMAN MANTENIMIENTOS S.L en el pago de las prestaciones generadas por el trabajador Juan Carlos, así como la obligación de reintegrar a Fremap la cantidad de 36.736,35€ anticipados por esta entidad, con las responsabilidades legales que correspondan al INSS y la TGSS'.

Los hechos en los que fundo la demanda fueron que:

1/.- El trabajador Juan Carlos con N.I.E. núm. NUM001, prestó servicios para la empresa GREGORIO CLEUSCLEY RODRIGUEZ CEDEÑO, SUBSIDIARIA de COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., y mientras trabajaba para la referida empresa, sufrió un accidente de trabajo el día 20/09/2014, permaneciendo en situación de I.T. hasta el 21/02/2017.

2/.- En el momento del hecho causante el trabajador no estaba de alta en la empresa donde sufrió el A.T.

3/.-La Mutua FREMAP le abonó al trabajador la cantidad total de 36.736,35€ en calidad de anticipo por el subsidio de incapacidad temporal.

4.- FREMAP ha reclamado el reintegro de las cantidades anticipadas a la empresa GREGORIO CLEUSCLEY RODRÍGUEZ CEDEÑO y a COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., sin efecto alguno, por lo que solicito a este juzgado que dicte resolución declarando la responsabilidad y obligación del trabajador al pago de la prestación con las demás consecuencias legales.'.

Tras la presentación de la demanda, en un momento posterior la parte actora amplió la demanda frente a la mutua IBERMUTUA entidad que aseguraba el riesgo profesional de la entidad COREMAN. Habiéndose tenido por ampliada dicha demanda.

SEGUNDO.- De la oposición a la demanda.

1/.- El INSS y la TGSS se oponen a la pretensión de la parte actora, interesando la confirmación de la resolución de fecha 241/03/2018 y 22/05/2018, dado que no existía pronunciamiento judicial firme declarando la responsabilidad del empresario. De acuerdo con el artículo 167 del TRLGSS ( art 94 de la ley general de la seguridad social de 1974) al no encontrarse el trabajador de alta al tiempo de acaecer el accidente de trabajo, la responsabilidad correspondería al empresario D Ruperto, con la obligación de anticipo de la mutua, y la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia.

2/.- Por parte de la defensa de D Ruperto, se formularon como motivos de oposición al demanda la excepción de prescripción conforme al artículo 59 del E.T al considerar que habían transcurrido un año desde el devengo de tales prestaciones. En cuanto al fondo nada alegó.

3/.-Por la defensa de COREMAN MANTENIMIENTO S.L., se formuló oposición adhiriéndose a las alegaciones efectuadas por el INSS y a las efectuadas por la defensa de D Ruperto, en cuanto a la prescripción de la acción conforme al artículo 59 del E.T. y subsidiariamente el artículo 53 del TRLGSS.

Concluyendo que en caso de acogerse la petición de la parte actora, la responsabilidad respecto de COREMAN debía calificarse como subsidiaria y nunca como solidaria. Habiendo finalizado la prestación de servicios que le fueron encomendado a D Ruperto en fecha 03/10/2014 con la entrega de las llaves.

4/.- Por la mutua IBERMUTUA se reconoció que a la fecha del siniestro cubría las contingencia por accidente de trabajo de la entidad COREMAN, y que la misma estaba al corriente de pago de sus obligaciones. Terminando por concluir que no procedía extender ninguna responsabilidad frente a dicha mutua por mor del accidente de trabajo de fecha 20/09/2014.

TERCERO.- De los hechos controvertidos.

A la vista del contenido de la demanda y las alegaciones efectuadas por las demandadas al contestar a la misma, no han sido controvertidos que D Juan Carlos sufrió accidente de trabajo en fecha 20/09/2014 cuando prestaba servicios bajo la dependencia de D. Ruperto, no encontrándose de alta en la seguridad social al tiempo de dicho siniestro; no se ha discutido que dicho trabajador prestaba servicios bajo la dependencia del empresario D Ruperto, concretamente funciones de mantenimiento y colocación de vallas, que habían sido encomendadas al empleador por del contrato mercantil suscrito entre D. Ruperto y la empresa COREMAN en fechas anteriores. Que la mutua IBERMUTUA aseguraba el riesgo profesional de la entidad COREMAN. Tampoco ha sido discutido que la mutua FREMAP abono en concepto de anticipo de prestaciones de IT al trabajador D Juan Carlos por mor del accidente de trabajo de fecha 20/09/2014 y para el periodo de IT comprendido entre el 21/09/2014 al 21/02/2017 la suma total de 36.736,35 euros ( base reguladora diaria de 55,35 euros/día).

Controvertidos por las partes han sido los siguientes:

1/.- Concurrencia de la prescripción de las acciones de reintegro de cantidades planteadas por la parte actora con fundamento en el artículo 59 del E.T y subsidiariamente artículo 53 del TRLGSS.

2/.-Procedencia o no de la devolución de las cantidades abonadas por la mutua FREMAP en concepto de anticipo por las prestaciones de IT cursadas por D. Juan Carlos como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 20/09/2014.

3/.- En caso de proceder el reintegro de tales cantidades, responsabilidad en el abono de tales cantidades por parte de las codemandadas.

CUARTO.- De la prueba practicada y criterios de valoración.

En observancia del artículo 97.2 de la LRJS, se indica que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio, documental aportada por las partes y expediente administrativo amen de los hechos que las partes han reconocido y /o no controvertidos.

Los documentos obrantes en autos gozan de plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326LEC atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados.

Los hechos admitidos o no controvertidos se han tenido probados conforme a lo prevenido en el artículo 85.2 de la LRJS y 405.2 de la LEC ( no controvertidos) amen del 281.3 del mismo cuerpo legal ( admitidos).

Valorada la prueba conforme a los criterios anteriores han resultado los siguientes hechos:

I.- El empresario D. Ruperto, suscribió contrato mercantil con la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., fechado el 06/10/2010, para la realización de trabajos de reparación, mantenimiento derivados de los contratos suscritos por COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., con diferentes compañías de seguros, empresas de asistencia y/o clientes particulares o empresas, consistentes en la reparación de los daños producidos por cualquier circunstancia que este cubierta por la póliza del asegurado.

La empresa COREMAN MANTENIMIENTO S.L., se dedica a la construcción, reformas y mantenimiento a empresas de seguros o asistencia mediante personal propio a través de externalización del servicio ( CAE 4121).

El empresario D. Ruperto se dedica a la actividad de construcción de edificios residenciales ( CNAE 4121), realizando también trabajos de mantenimiento y construcción.

(Hechos que han sido admitidos por las partes y que resultan de los folios 82, 100 reverso al 104, 174 y 175 de las actuaciones).

II.- D Juan Carlos, con NIE nº NUM001, inició la prestación de servicios bajo la dependencia del empresario D Ruperto con NIF nº NUM000 en fecha 05/07/2010 con la categoría profesional de PEON DE LA CONSTRUCCIÓN.

En fecha 20/09/2014 cuando prestaba servicios bajo la dependencia de D Ruperto con NIF nº NUM000, concretamente prestaba servicios en el solar sito en avenida Jaume I-35 de Cubelles consistentes en trabajos de mantenimientos, descerraje y cambio de 2 candados; desbroce solar de 430m2; suministro y colocación de 4 nuevas placas de vallado iguales que las existentes y montaje del resto aprovechables tumbadas sufrió accidente de trabajo por la que curso baja médica ese mismo día.

Los trabajos prestados por la empresa D GREGORIO CLEUSCLEY RODRÍGUEZ CEDEÑO con NIF nº NUM000, en el solar avenida JAUME I-35 de Cubelles fueron finalizados, siendo entregadas las llaves por parte del profesional D Ruperto con NIF nº NUM000, a la entidad CORENGA MANTENIMIENTOS S.L., en fecha 03/10/2014

(Hechos que resultan del folio 100 reverso al 104, 159 al 175 de las actuaciones).

III.- La empresa empleadora D Ruperto tenia cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo al tiempo del siniestro sufrido por D Juan Carlos con la Mutua FREMAP, no encontrándose al corriente en el pago de cuotas.

Al tiempo de producirse el accidente sufrido por parte de D Juan Carlos, la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L. tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la entidad IBERMUTUA, encontrándose al corriente de sus obligaciones y cuotas.

(Hechos que resultan de los folios 159 al 172 de las actuaciones y función positiva de la cosa jugada material- ex artículo 222.4 de la LRJS, y hechos admitidos por las partes).

IV.- Acaecido el siniestro de fecha 20/09/2014. D Juan Carlos inició baja médica temporal ese mismo día 20/09/2014, agotando el subsidio de incapacidad temporal en fecha el 17/03/2016.

V.-Las dolencias que sufrió D. Juan Carlos a consecuencia de dicho siniestro fueron finalmente, perdida de la 2ª y 3ª falanges del dedo anular mano derecha. Anquilosis de las articulaciones interfalángicas asociadas al dedo medio; cicatrices.

(Hechos que resultan de los folios 159 al 172 de las actuaciones y función positiva de la cosa juzgada material de las mentadas sentencias).

VI.- Iniciado procedimiento judicial en materia de reclamación de grado de incapacidad permanente por parte de D. Juan Carlos, en la que interesaba que se le declarase en grado de incapacidad permanente total subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, dicha reclamación correspondió al juzgado de lo social nº 1 de Granollers, quedando registrada con el nº 267/2017. En dicho procedimiento fueron partes también el INSS y la TGSS, D Ruperto, la entidad COREMAN y las mutuas FREMAP e IBERMUTUA.

Por el juzgado de lo social nº 1 de Granollers se dictó sentencia nº 5/2019 de fecha 17/01/2019 denegando el reconocimiento de grado de incapacidad permanente alguno. Dicha sentencia fue objeto de recurso de suplicación ante la sala de lo social del TSJ de Cataluña, dictándose sentencia nº 3877/2019 de fecha 19/07/2019 que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto, si bien desestimó la demanda con absolución a los demandados. Sentencia que fue complementada por auto de fecha 10/10/2019.

En dicha sentencia del TSJ de Cataluña, al abordar la responsabilidad de la entidad COREMAN MANTENIMIENTO y de la mutua IBERMUTUA se decía lo siguiente ( F.J 4º Y 5º)'......B) Sobre el fondo y para pronunciarnos sobre si alcanza o no la responsabilidad derivada del accidente sufrido por el trabajador a COREMAN MANTENIMIENTOS, S.L, los preceptos a que hemos de atender son el art. 127 de la LGSS de 1994 (texto vigente al tiempo de aquel suceso) y al art. 41__h6_0046art>42 del ET.

Conforme al 127 de la LGSS de 1994: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente'.

Así, el art 42 del ET (1995), que se refiere, tal y como dice el citado art. 127, se refiere a los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos', prescribe que 'durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá(n) solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata'.

Si bien la determinación de las obras o servicios pertenecientes a la propia actividad de una empresa comitente a que se refiere el art. 42ET ha dado lugar en numerosas ocasiones a cuestiones interpretativas de cierta dificultad, en el caso de las empresas de construcción que encargan obras o trabajos de esta rama de actividad, doctrina y jurisprudencia coinciden sin vacilaciones en que poseen tal cualidad de pertenencia a la propia actividad de la comitente ( TS sentencias de 9.7.2002, rec 2175/2001 y de 23.9.2008, RCUD 1048/2007):

Por tanto, conforme al art. 42 del ET y dado que el accidente del demandante tuvo lugar durante la vigencia de la contrata, la empresa MANTENIMIENTOS, S.L. debe responder solidariamente junto con la empresa empleadora puesto que la responsabilidad se le ha exigido antes del transcurso de los tres años ( resolución administrativa de 17.5.2017, folio 433) desde que tuvo lugar el accidente ( 20.9.2014). En este sentido se ha pronunciado la sentencia del TS de 23.9.2008..........

Para el caso de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización, la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, el art. 126.2 de la LGSS preveía una posterior regulación en cuanto a los supuestos de imputación, a su alcance y al procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad. Dado que no se produjo, la jurisprudencia, siguiendo la pauta de la normativa establecida en la legislación anterior ( art. 94.2. a) LGSS 1974) ha considerado que la inexistencia de alta en el momento en que se produjo el accidente de trabajo causante de una situación de necesidad protegida da lugar a responsabilidad directa del empresario incumplidor respecto de las prestaciones causadas (en este sentido, sentencias del TS de 28.4.2006, RCUD 2260/2005 y de 23.9.2008, RCUD 1048/2007, con cita de sentencias precedentes).

C) En cuanto a la responsabilidad de la IBERMUTUAMUR al mismo art 126.3 de la LGSS, prevé para estos casos de incumplimiento de las obligaciones en materia afiliación, altas y bajas y de cotización que las entidades gestoras, mutuas de accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que asi se determine reglamentariamente, con la consguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios.

Por tanto, esta mutua está obligada a anticipar las prestaciones que se deriven del accidente que sufrió el actor, lo cual de forma solidaria con la mutua cuya responsabilidad no se discute, FREMAP, y ambas podrán repetir contra los responsables directos, los empresarios demandados Ruperto Y COREMAN MANTENIMIENTOS S.L.'

(Hechos que resultan de los folio 159 al 172 de las actuaciones- función positiva de la cosa juzgada material).

VII.-Por D Juan Carlos se solicitó en fecha 20/11/2014 pago directo de las prestaciones de IT derivadas del accidente de trabajo acaecido en fecha 20/09/2014.

Por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 20/10/2016 se acordó '1.Reconocer el derecho del trabajador a percibir la prestación de IT, derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos desde 20/09/2014, de cuyo pago son responsables la empresa 'Gregorio Clesuscley Rodríguez Cedeño' y, solidariamente la empresa Coreman Mantenimientos SL.

2.Declarar la obligación del anticipo de la prestación de IT de las mutuas: Mutua Fremap y solidariamente la Mutua 1bermutuamur, por importe no superior de la cantidad equivalente a dos veces y media del IPREM vigente en el momento del hecho causante, y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la empresas declaradas responsables.

Por la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., se presentó reclamación previa en vía administrativa frente a la resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 20/10/2016 en la que se declaró su responsabilidad solidaria directa en el pago de tales prestaciones de IT.

Dicha reclamación previa en vía administrativa fue desestimada por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 03/03/2017.

(Hechos que resultan de los folios 89 al 90, 154 de las actuaciones).

VIII.- Por la mutua FREMAP se procedió en fecha 27/02/2017 mediante un solo pago al abono de la suma total de 36.736,35 euros en concepto de anticipo por las prestaciones de baja médica que había cursado D Juan Carlos en el periodo de baja comprendido entre el 21/09/2014 al 21/02/2017 por mor del accidente de trabajo acaecido en fecha 20/09/2014.

Indicándose que la base reguladora diaria de IT ascendía 55,35 euros; periodo de abono 21/09/2014 al 21/02/2017.

(Hechos que resultan de los folios 82 al 87 de las actuaciones).

IX.- Por la mutua FREMAP dirigió escrito a la D.P. del INSS de Barcelona en fecha 05/12/2017 en el que solicitaba a dicho instituto como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo el reintegro de la suma de 36.736,35 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal que habían abonado a D. Juan Carlos.

Iniciado expediente con nº NUM002, por la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 21/03/2018 se dictó resolución en la que se acordó denegar el reintegro de la cantidad solicitada por ser la citada mutua la responsable de las prestaciones.

Notificada dicha resolución a la mutua FREMAP, por la misma se formuló reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución del mismo organismo de fecha 22/05/2018.

(Hechos que resultan de los folios 118 reverso y 119 de las actuaciones).

X.- Notificada la citada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 22/05/2018, por la mutua FREMAP se presentó reclamación judicial interesando la devolución de tales cantidades anticipadas con pronunciamientos de responsabilidad que se contenían en dicha solicitud, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado y registrada con el nº 545/2018. Dicha reclamación se dirigió frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., frente a D Ruperto con NIF nº NUM000, y frente a la mutua IBERMUTUA, en este último caso mediante ampliación ulterior de dicha reclamación judicial mediante escrito fechado el 12/06/2019 remitido a este juzgado el 13/06/2019

(Hechos que resultan de los folios 1 al 10 y 138 de las actuaciones).

QUINTO.- De la excepción de prescripción planteada.

Entrando en el análisis de la excepción de prescripción planteada por las defensas de D Ruperto y la entidad COREMAN MANTENIMIENTO S.L., con fundamento en los artículos 59 del E.T y del artículo 53 del TRLGSS ( artículo 43 de la ley general de la seguridad social de 1994 vigente al tiempo del accidente de trabajo), debemos hacer las siguientes consideraciones:

a).- De la prescripción de la acción de reintegro de prestaciones de IT anticipadas por la mutua con fundamento en el artículo 59 del E.T; señalar que dicho precepto no resulta aplicación al caso de autos dado que el mentado precepto es de aplicación a las acciones derivadas de los contratos de trabajo y en tanto en cuanto no estén sujetas a una regla especial de prescripción.

En el supuesto examinado la acción ejercitada por la parte actora no es una acción derivada de un contrato de trabajo sino que es derivada de prestaciones en materia de seguridad social, concretamente haberse abonado una serie de prestaciones de IT en materia de seguridad social como consecuencia de un accidente de trabajo.

Además de lo anterior, aun para el caso de que se hubiese considerado que el artículo 59 del E.T era de aplicación, las reglas contenidas en las mismas también debían ceder en favor de las reglas especiales establecidas a tales efecto ( art 53 del TRLGSS al tiempo de realizar el pago por la mutua; o artículo 43 de la ley general de la seguridad social al tiempo del accidente de trabajo) al indicarse en el artículo 59 del E.T. que las reglas contenidas en el mismo solo operarían en defecto de reglas especiales, al contener el artículo 53 del TRLGSS regla especial ( antes artículo 43 de la ley general de la seguridad social de 1994).

b).- De la prescripción de la acción de reintegro de prestaciones de IT anticipadas por la mutua conforme al artículo 53 del TRLGSS (anteriores artículos 43 de la ley general de la seguridad social de 1994).

Sobre este particular debemos indicar que el plazo de prescripción que rige sería el de 5 años. Sobre este particular y para un caso similar al objeto de litis, se pronunció la sentencia del TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 28-03-2014, nº 2371/2014, rec. 4814/2013 en cuyo fundamento jurídico 2º decía '......En efecto, las referidas sentencias abordaron la cuestión relativa a la determinación del plazo que tiene una mutua de accidentes de trabajo que ha anticipado al trabajador accidentado la prestación económica de incapacidad temporal, así como la asistencia sanitaria, para reintegrarse de las cantidades abonadas y de los gastos de carácter médico soportados, frente a la empresa declarada responsable por razón de incumplimiento de sus obligaciones de cotizar a la Seguridad Social y subsidiariamente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social. El Tribunal Supremo argumentó que 'no se trata propiamente de una acción ex art. 43.1LGSS tendente al reconocimiento del derecho a las prestaciones pues éstas ya han sido reconocidas inicialmente al beneficiario por parte de la Mutua que ha cumplido con su obligación de anticipo y la determinación de a quien corresponda la responsabilidad última al abono de las prestaciones económicas y técnicas anticipadas aun no se ha efectuado; ni tampoco consiste en una acción ex art. 44LGSS (EDL 1994/16443) tendente al percibo de las prestaciones económicas por parte del interesado ya que éste las ha percibido a cargo inicial de la Mutua , tanto la de carácter económico como, en su caso, las de carácter técnico, consistentes en la asistencia sanitaria; sino que, como se ha indicado, se trata de una acción a ejercitar por la Mutua para que se declare el responsable último de las cantidades por aquélla anticipadas y, en consecuencia, se proceda por quien resulte responsable a asumir sus obligaciones reintegrando, en su caso, a la Mutua lo por ella anticipado.

Los razonamientos expuestos conducen, dada la naturaleza de la acción ejercitada incluible en el ámbito material de las prestaciones de la Seguridad Social y siguiendo criterio similar al adoptado por esta Sala en supuestos de no determinación expresa del plazo para el ejercicio de acciones de esta naturaleza (entre otras, SSTS/IV 29-III-1985, 10-IV-1989, 13-VII-1998 - recurso 3883/1997, 16-IX-1998 -recurso 4085/1997) para evitar la aplicación supletoria de la normativa civil ( artículo 4.3CC (EDL 1889/1) ) fundada en principios distintos --, a la aplicación analógica ex art. 4.1Código Civil (EDL 1889/1) de lo establecido en el art. 43.1LGSS (EDL 1994/16443) , considerando que es el plazo general para el ejercicio de acciones de Seguridad Social que no tengan establecido uno específico, y a establecer que para el ejercicio de la acción cuestionada, tendente a que se declare el responsable último de las cantidades anticipadas por la MATEPSS y, en consecuencia, se proceda por quien resulte responsable a asumir sus obligaciones reintegrando, en su caso, a la Mutua lo por ella anticipado, existe un plazo de prescripción de cinco años'.

En esa misma línea la sentencia del TS, sala de lo social de fecha 09-07-01, EDJ 29347; 6-11-08, EDJ 234712.

Partiendo de tales consideraciones y del examen de los folios 82 al, 154 de las actuaciones, teniendo en cuenta que el plazo para el reintegro de tales sumas seria de cinco años según la sentencia citada, de la prueba practicada ha resultado que las prestaciones de IT para el periodo comprendido entre el 21/09/2014 hasta el 21/02/2017 fueron abonadas/ anticipadas por la mutua en fecha 27/02/2017, mediante pago único, como consecuencia de que por D Juan Carlos se solicitó en fecha 20/11/2014 pago directo de las prestaciones de IT derivadas del accidente de trabajo acaecido en fecha 20/09/2014. Por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 20/10/2016 se acordó '1.Reconocer el derecho del trabajador a percibir la prestación de IT, derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos desde 20/09/2014, de cuyo pago son responsables la empresa 'Gregorio Clesuscley Rodríguez Cedeño' y, solidariamente la empresa Coreman Mantenimientos SL.

2.Declarar la obligación del anticipo de la prestación de IT de las mutuas: Mutua Fremap y solidariamente la Mutua 1bermutuamur, por importe no superior de la cantidad equivalente a dos veces y media del IPREM vigente en el momento del hecho causante, y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la empresas declaradas responsables'.

Por la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., se presentó reclamación previa en vía administrativa frente a la resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 20/10/2016 en la que se declaró su responsabilidad solidaria directa en el pago de tales prestaciones de IT.

Dicha reclamación previa en vía administrativa fue desestimada por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 03/03/2017.

Habiéndose abonado tales cantidades por importe de 36.736,35 euros por la mutua FREMAP en concepto de anticipo de prestaciones de IT derivadas del accidente de trabajo de fecha 20/09/2014, en fecha 27/02/2017, disponía del plazo de 5 años desde el día siguiente al pago para reclamar tales sumas, y dentro de dicho plazo por la mutua FREMAP se han reclamado las mismas dado que en fecha 05/12/2017 presento reclamación ante la D.P. del INSS de Barcelona reclamando tales cantidades.

Respecto del resto de los codemandados al no haber transcurrido el plazo de cinco años dado que la demanda la presentó en fecha 03/07/2018 con aplicación de la demanda en fecha 13/06/2019 ( ibermutua), debemos concluir que tampoco estaba prescrita, por lo que dicha excepción procesal debe desestimarse.

SEXTO.- De la procedencia del reintegro de las cantidades anticipadas por la entidad FREMAP, de las eventuales responsabilidad de las codemandadas.

.- De la responsabilidad directa por falta de alta en la seguridad social de D Ruperto como empleador y de la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L. como contratista -ex articulo 126 y 127 de la ley general de la seguridad social de 1994 vigente al tiempo del accidente de fecha 20/09/2014).

i.- De la responsabilidad directa del empleador por falta de alta del trabajador con motivo de un accidente de trabajo.

Entrando en el examen de las eventual responsabilidad del empresario por falta de alta del trabajador, debemos indicar que los empresarios están obligados a solicitar la afiliación/alta de sus trabajadores con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios, su incumplimiento determina la exigencia de responsabilidades al empresario de las prestaciones derivadas del accidente ( TS 29-12-98, EDJ 33481), sin que puedan aplicarse principios de moderación o proporcionalidad previsto para los supuestos de falta de cotización (TSJ Aragón 30-6-05, EDJ 116328).

En definitiva tal y como previene el artículo 32.3 del RD 84/1996 por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, la solicitud de alta debe formularse con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios del trabajador, pero nunca antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para la iniciación. Si las solicitudes no reúnen los requisitos establecidos se concede un plazo de 10 días para proceder a su subsanación, en caso contrario se tienen por desistidas.

Excepcionalmente la TGSS puede autorizar la presentación de la solicitud en plazo distinto. Se ha de incluir en la solicitud de alta el código o los códigos de convenio colectivo aplicable

En caso de incumplimiento de la obligación de solicitar el alta de sus trabajadores o asimilados dentro de plazo, estos, sin perjuicio de las responsabilidades en que aquel pueda incurrir, pueden solicitarla directamente en cualquier momento posterior a la constatación de dicho incumplimiento. En estos supuestos, la TGSS da cuenta de ello a la ITSS.

Las altas solicitadas por el empresario o, en su caso, por el trabajador fuera de los términos establecidos sólo tienen efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que, de aplicarse el sistema de autoliquidación de cuotas, se haya producido su ingreso dentro de plazo reglamentario.

El alta, comunicada en tiempo y forma, produce la inclusión del trabajador en el Régimen General desde el inicio de la actividad. La solicitud de alta presentada con anterioridad a la iniciación de la prestación surte efectos, a partir del día en que se inicie la actividad. Las altas solicitadas fuera de término sólo tienen efectos desde el día en que se formula su solicitud.

Se puede producir el alta de oficio en los siguientes supuestos:

1. Por las direcciones provinciales de la TGSS o administraciones de la Seguridad Social, retrotrayendo sus efectos a la fecha en que los hechos que la motiven hayan sido conocidos por ellas. Si la empresa omite la solicitud de alta pero incluye al trabajador en los documentos de cotización, la entidad gestora procede a declarar el alta de oficio. Sus efectos se retrotraen a la fecha en que el empresario haya efectuado el ingreso de las primeras cuotas correspondientes al trabajador.

2. Si el alta se practica de oficio por la TGSS a consecuencia de actuación de la Inspección de Trabajo, surte efectos desde la fecha en que se haya llevado a cabo dicha actuación. Salvo que sea debida a orden superior, queja o denuncia, en cuyo caso los efectos se retrotraen al momento en que éstas se produjeron. No obstante, cuando la actuación de la ITSS consista en un requerimiento de pago de cuotas o actas de liquidación definitiva por la TGSS, siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraen, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta.

Los empresarios que incumplan la obligación de solicitud de alta asumen las responsabilidades producidas con anterioridad a la misma, con independencia de la obligación de cotizar desde el día en que se inicia la actividad -salvo que por prescripción las cuotas no sean exigibles.

Por otra parte, los trabajadores que no sean dados de alta en Seguridad Social adquieren la condición de trabajadores fijos, cualquiera que sea su modalidad de contratación, siempre que haya transcurrido un período igual o superior al período de prueba para la actividad que se trate. Todo ello, salvo que de la naturaleza de las actividades o servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

Por lo que se refiere a los efectos por la falta de alta del trabajador en los términos expuestos en los párrafos anteriores, el art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, actual artículo 167.2 del TRLGSS ( dispone que 'El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva', siendo que el apartado tercero impone a las entidades colaboradoras la obligación de hacer frente al pago anticipado de las prestaciones adeudadas en los supuestos de existencia de responsabilidad empresarial, quedando subrogada la mutua que ha procedido al abono de la prestación de seguridad social en la posición del trabajador beneficiario de la dicha prestación'.

De hecho sobre dicho particular se ha pronunciado la jurisprudencia declarando responsabilidad de la empresa, en supuestos de incapacidad permanente derivada de un accidente de trabajo ocurrido el mismo día de la incorporación del trabajador, aunque horas después fue dado de alta e ingresadas las cotizaciones correspondientes ( TS 27-10-04, EDJ 160283; 28-4-06, EDJ 84022); también en el caso del ocurrido 1 hora antes de cursar el alta (TS 21-9-05, EDJ 166214; 18-1- 07, EDJ 7436).

En ese misma línea la sentencia del TS, sala Cuarta, de lo Social, de 18 de octubre de 2011 que indicaba sobre este particular 'La doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste, dictada por esta Sala de lo Social en fecha 29- diciembre-1998 (rcud 859/1998 ), en la que, recordando las SSTS/IV 3-abril-1997 y 11-diciembre-1995 (rcud 1608/1995 ), afirma que ' el complejo cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización está compuesto de los siguientes elementos: 1) el empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el responsable directo de las prestaciones previstas para remediar las consecuencias del accidente; 2) la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tiene obligación de anticipar de manera inmediata el pago de tales prestaciones al accidentado, si el empresario responsable directo no lo hace; 3) subsiste la responsabilidad indirecta de garantía de las prestaciones a cargo de la entidad gestora, para el supuesto de insolvencia del sujeto responsable de las mismas, sea la empresa sea la mutua patronal; y 4) el anticipo de prestaciones por parte de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales subroga en su caso a ésta en los derechos del accidentado tanto frente al empresario responsable directo, como frente al INSS responsable por vía de garantía ''.

2.- La misma línea interpretativa se sigue también posteriormente, entre otras, por la 14-junio-2011 (rcud 1921/2010), en la que se razona que ' una constante doctrina jurisprudencial de la que podemos señalar las sentencias de 11 de diciembre de 1995, recurso 1608/95 ; 18 de mayo de 1995, recurso 2479/94 y 24 de mayo de 1996, recurso 2448/95 , ha resuelto la cuestión debatida, en el sentido que ... En virtud de lo establecido en el artículo 95.3 de la LGSS de 1974 - que se corresponden con los artículos 93.3 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y 125.3 de la LGSS de 1994 - se considera a los trabajadores en situación de alta de pleno derecho a efectos de accidentes de trabajo, aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones - situación asimilada a la de alta-. El artículo 96.3 de la LGSS de 1974, correspondiente al 126.3 de la Ley de 1994, establece el principio de automaticidad de las prestaciones, que ya desarrollaba el artículo 95 de la LSS de 1966 , particularmente, en lo que aquí respecta, en su número 5, en virtud del cual la Entidad gestora o colaboradora otorgará la prestación al beneficiario, aún en el supuesto de responsabilidad empresarial, subrogándose en los derechos del beneficiario contra el empresario responsable. La consagración en nuestro Derecho de la Seguridad Social del principio de automaticidad de las prestaciones con el alcance que le atribuye el artículo 96.3 de la LGSS supone imponer a la entidad aseguradora del accidente de trabajo, sea el Instituto o la Mutua, la responsabilidad de todas las prestaciones reconocidas por la ley, obligándose a su pago directo, sin perjuicio del derecho que tiene a repetir contra el empresario incumplidor. Y con mención expresa, se repite, de las Mutuas patronales, razón por el que el precepto sólo se refiere a los accidentes de trabajo. Y como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala ... el anticipo por parte de las Mutuas aseguradoras alcanza a las prestaciones causadas por accidentes de trabajo sufridos por trabajadores de las empresas con las que se encuentren asociadas cuando el trabajador no había sido dado de alta en el momento del accidente ', así como que ' Jurisprudencia reiterada de esta Sala ha colmado ya el fin unificador que se persigue en este recurso. La sentencia que el recurrente dice contraria, dictada por esta Sala el 27 de diciembre de 1994 , condena a la Mutua al anticipo de las prestaciones, sin perjuicio de subrogarse en los derechos del trabajador contra la empresa responsable y contra el responsable subsidiario. Igual doctrina han declarado, entre otras, las sentencias de 12 de julio, 22 de noviembre y 21 de diciembre, todas de 1994 , para los mismos supuestos de falta de alta. Tal doctrina jurisprudencial, como los preceptos legales denunciados, han sido infringidos por la sentencia que se recurre, que condena a la empresa al abono de las prestaciones debidas y absuelve a la Mutua patronal, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social '.

Así pues, se puede concluir afirmando que el empresario puede ser responsable de las consecuencias del accidente de trabajo o la enfermedad profesional cuando:

a) Incumple sus obligaciones de Seguridad Social (afiliación, alta y cotización. Y ello con independencia de las sanciones que se puedan imponer.

b) Incumple sus obligaciones de prevención de riesgos laborales, en cuyo caso se puede imponer al empresario la obligación de abonar un recargo de las prestaciones que se hayan derivado. Y ello con independencia de las sanciones que se puedan derivar.

c) Se le impone una indemnización derivada de su responsabilidad civil en el accidente de trabajo o su responsabilidad penal.

En el caso de autos no ha sido controvertido y resulta de los folios 82 al 121 y 151 al 172 de las actuaciones amen de la función positiva de la cosa juzgada material de la sentencia nº 5/2019 de fecha 17/01/2019 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Granollers y sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña nº 3877/2019 de fecha 19 de julio de 2019, que el trabajador D Juan Carlos prestaba servicios bajo la dependencia del empresario D. Ruperto, desde el año 2010, que el mismo no estaba dado de alta en la seguridad social y que el día 20/09/2014 cuando prestaba servicios bajo la dependencia de D. Ruperto sufrió accidente de trabajo que provocó una serie de lesiones, cursando baja desde el 20/09/2014 al 21/02/2017.

Del mismo modo resulta de los folios 82 al 87 y 152 al 155 de las actuaciones que por la mutua que aseguraba las contingencia en materia de accidente de trabajo del empleador D. Ruperto, esto es, la mutua FREMAP se procedió al anticipo de las prestaciones de IT por mor del accidente de trabajo en favor del trabajador accidentado tal y como había acordado la resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 20/10/2016 se acordó '1.Reconocer el derecho del trabajador a percibir la prestación de IT, derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos desde 20/09/2014, de cuyo pago son responsables la empresa 'Gregorio Clesuscley Rodríguez Cedeño' y, solidariamente la empresa Coreman Mantenimientos SL. 2.Declarar la obligación del anticipo de la prestación de IT de las mutuas: Mutua Fremap y solidariamente la Mutua 1bermutuamur, por importe no superior de la cantidad equivalente a dos veces y media del IPREM vigente en el momento del hecho causante, y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la empresas declaradas responsables', y ulterior resolución del mismo organismo de fecha 03/03/2017 que desestimo la reclamación previa planteada por la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L.(Hechos que resultan de los folios 89 al 90, 154 de las actuaciones.

Habiendo procedido al abono en concepto de anticipo la mutua FREMAP de la suma de 36.736,35 euros en fecha 27/02/2017 y mediante pago único ( folio 82 al 87 de las actuaciones).

Siendo responsable directo de tales prestaciones de IT originadas como consecuencia del accidente de trabajo el empleador D. Ruperto por falta de alta del trabajador, el mismo debe responder directamente de las cantidades anticipadas por la mutua FREMAP con base al principio de automaticidad de las prestaciones recogido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad social vigente a la fecha del accidente, hoy artículo 167 del TRLGSS. En consecuencia se condena a D Ruperto a reintegrar a la mutua FREMAP la cantidad de 36.736,35 euros.

ii.- De las eventuales responsabilidades de la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L. en el abono de las prestaciones de IT anticipadas por la mutua FREMAP con motivo del accidente de trabajo de fecha 20/09/2014.

Para abordar este punto teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada ( folios 82, 100 reverso al 104, 174 y 175 de las actuaciones) debemos concluir que ha resultado probado que el empresario D. Ruperto, tenía suscrito contrato mercantil con la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., fechado el 06/10/2010, para la realización de trabajos de reparación, mantenimiento derivados de los contratos suscritos por COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., con diferentes compañías de seguros, empresas de asistencia y/o clientes particulares o empresas, consistentes en la reparación de los daños producidos por cualquier circunstancia que este cubierta por la póliza del asegurado. De hecho el día del siniestro el trabajador estaba realizando labores que por mor de dicho contrato mercantil la entidad COREMAN había conferido al empleador D. Ruperto.

En cuanto a la actividad desarrollada por ambas empresas debemos indicar que del informe de la inspección de trabajo ( folios 100 reverso al 104 de las actuaciones) ha resultado probado que la empresa COREMAN MANTENIMIENTO S.L., se dedica a la construcción, reformas y mantenimiento a empresas de seguros o asistencia mediante personal propio a través de externalización del servicio ( CAE 4121).

Por su parte la actividad profesional desarrollada en el momento del accidente por parte del empresario D. Ruperto consistía en actividad de construcción de edificios residenciales ( CNAE 4121), realizando también trabajos de mantenimiento y construcción.

En cuanto a las eventuales responsabilidades de la entidades en supuesto de contratas y subcontratas, debemos tener en cuenta el artículo 127 de la Ley general de la seguridad social ( actual art 168 del TRLGSS) en consonancia con el artículo 42 del E.T.

En estos casos, cuando el empresario recurre a la contratación de determinados servicios, que no corresponden a su propia actividad, para que sean prestados por otra empresa ante la falta de regulación, a diferencia de lo que ocurre con las contratas de propia actividad, las de servicios auxiliares no tienen regulación estatutaria y podría decirse que su régimen se establece a sensu contrario. Este supuesto se regula mayoritariamente vía convenio colectivo, salvo en un aspecto concreto de Seguridad Social. La consecuencia más importante para el empresario principal es la extensión de su responsabilidad por las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por el subcontratista con el que contrató los servicios auxiliares. A diferencia de lo que ocurre en la propia actividad, donde la responsabilidad es solidaria(TS 9-12-10, EDJ 303033).

En el caso de autos, la actividad que desarrollaba el empresario D. Ruperto era la misma que la que desarrollaba la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., ambos se dedicaban a la construcción, reforma y actividad de mantenimiento, coincidiendo con el mismo CNAE. La actividad que realizaba el trabajador D. Juan Carlos bajo la dependencia de D. Ruperto eran funciones que habían sido conferidas en virtud de contrato mercantil de externalización de funciones por parte de la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., al amparo del artículo 42 del E.T., coincidiendo con las funciones propias de la empresa COREMAN.

Siendo así las cosas, habiéndose declarado la responsabilidad directa de D. Ruperto en el pago de las cantidades anticipadas en concepto de prestación de IT por la mutua FREMAP por importe de 36.736,35 euros, la misma responsabilidad directa se debe predicar respecto de la entidad COREMAN MANTENIMIENTO S.L. dado que esta última era la empresa que encomendó tales funciones en virtud de dicho contrato mercantil, y la actividad de ambas empresas es la misma. Siendo por tanto ambos responsables solidarias del reintegro de tales cantidades abonadas por la mutua FREMAP en concepto de anticipo por prestaciones de IT derivadas de accidente de trabajo.

En ese mismo se pronunció la sentencia del TSJ de Cataluña, sala de lo social nº 3877/2019 de fecha 19/07/2019 dictada respecto de las mismas partes con motivo de la reclamación por el trabajador D. Juan Carlos del grado de incapacidad permanente total subsidiariamente parcial, sentencia obrante a los folios 165 al 172 de las actuaciones, que produce el efecto positivo de la cosa juzgada material del artículo 222.4 de la LEC, en lo concerniente a la responsabilidad solidaria de D. Ruperto y la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., así como la obligación de sus respectivas mutuas de anticipar tales prestaciones también con carácter solidario. Concretamente la mentada sentencia decía al abordar la responsabilidad de la entidad COREMAN MANTENIMIENTO y de la mutua IBERMUTUA lo siguiente ( F.J 4º Y 5º)'......B) Sobre el fondo y para pronunciarnos sobre si alcanza o no la responsabilidad derivada del accidente sufrido por el trabajador a COREMAN MANTENIMIENTOS, S.L, los preceptos a que hemos de atender son el art. 127 de la LGSS de 1994 (texto vigente al tiempo de aquel suceso) y al art. 41__h6_0046art>42 del ET.

Conforme al 127 de la LGSS de 1994: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente'.

Así, el art 42 del ET (1995), que se refiere, tal y como dice el citado art. 127, se refiere a los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos', prescribe que 'durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá(n) solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata'.

Si bien la determinación de las obras o servicios pertenecientes a la propia actividad de una empresa comitente a que se refiere el art. 42ET ha dado lugar en numerosas ocasiones a cuestiones interpretativas de cierta dificultad, en el caso de las empresas de construcción que encargan obras o trabajos de esta rama de actividad, doctrina y jurisprudencia coinciden sin vacilaciones en que poseen tal cualidad de pertenencia a la propia actividad de la comitente ( TS sentencias de 9.7.2002, rec 2175/2001 y de 23.9.2008, RCUD 1048/2007):

Por tanto, conforme al art. 42 del ET y dado que el accidente del demandante tuvo lugar durante la vigencia de la contrata, la empresa MANTENIMIENTOS, S.L. debe responder solidariamente junto con la empresa empleadora puesto que la responsabilidad se le ha exigido antes del transcurso de los tres años ( resolucion administrativa de 17.5.2017, folio 433) desde que tuvo lugar el accidente ( 20.9.2014). En este sentido se ha pronunciado la sentencia del TS de 23.9.2008..........

Para el caso de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización, la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, el art. 126.2 de la LGSS preveía una posterior regulación en cuanto a los supuestos de imputación, a su alcance y al procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad. Dado que no se produjo, la jurisprudencia, siguiendo la pauta de la normativa establecida en la legislación anterior ( art. 94.2. a) LGSS 1974) ha considerado que la inexistencia de alta en el momento en que se produjo el accidente de trabajo causante de una situación de necesidad protegida da lugar a responsabilidad directa del empresario incumplidor respecto de las prestaciones causadas (en este sentido, sentencias del TS de 28.4.2006, RCUD 2260/2005 y de 23.9.2008, RCUD 1048/2007, con cita de sentencias precedentes).

C) En cuanto a la responsabilidad de la IBERMUTUAMUR al mismo art 126.3 de la LGSS, prevé para estos casos de incumplimiento de las obligaciones en materia afiliación, altas y bajas y de cotización que las entidades gestoras, mutuas de accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que asi se determine reglamentariamente, con la consguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios..'.

Por tanto, esta mutua está obligada a anticipar las prestaciones que se deriven del accidente que sufrió el actor, lo cual de forma solidaria con la mutua cuya responsabilidad no se discute, FREMAP, y ambas podrán repetir contra los responsables directos, los empresarios demandados Ruperto Y COREMAN MANTENIMIENTOS S.L.'.

Por todo lo anterior, se declara la responsabilidad directa y solidaria de los empresarios D. Ruperto y la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., condenando a las misma a reintegrar solidariamente a la mutua FREMAP la suma de 36.736,35 euros, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de dichas entidades, al ser el INSS heredero y continuador del extinto Fondo de Garantía de accidente de trabajo, todo ello con fundamento en los artículos 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad social de 1994 vigente al tiempo del accidente ( actuales artículos 167 y 168 del TRLGSS).

Respecto de las mutuas no se hace pronunciamiento dado que aunque de ordinario en estos casos, tendrían la obligación de anticipo, y más concretamente en el supuesto de autos, obligación de anticipo con carácter solidario, pero en tanto en cuanto que dicho anticipo fue realizado por FREMAP y en el presente lo que se interesa es el reintegro de dicho anticipo tras la declaración de responsabilidad de las empresas y subsidiariedad del INSS, ningún pronunciamiento se hace frente a IBERMUTUA.

SÉPTIMO.- En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

OCTAVO.- Medios de impugnación.

En materia de recursos, esta sentencia es susceptible de impugnación, toda vez que por razón de la cuantía supera los límites fijados en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la mutua FREMAP con CIF G28207017, asistida y representada por la letrada Dª ALEXANDRA HIDALGO PAREJA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos asistidos y representados por la letrada del cuerpo de la seguridad social Dª. SILVIA MARTÍNEZ LÓPEZ DAVALILLO, frente a la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., asistida y representada por el letrado D RICARDO TRIGO CALONGE, frente a D Ruperto con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. JORGE SOLER DE BIEVRE, frente a la mutua IBERMUTUA, asistida y representada por el letrado D. VICTOR DOMENEC HUERTAS, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:

1/.- Declarar la responsabilidad empresarial directa y solidaria de las entidades COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., y D Ruperto con NIF nº NUM000 en el pago de las prestaciones de IT generadas por mor del accidente de trabajo sufrido por parte de D. Juan Carlos en fecha 20/09/2014,condenando solidariamente a la entidad COREMAN MANTENIMIENTOS S.L., y a D Ruperto con NIF nº NUM000, a reintegrar a la mutua FREMAP con CIF G28207017, las cantidades anticipadas en concepto de prestaciones de IT por importe de 36.736,35 euros, todo ello con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de tales empresas como heredera del Fondo de Garantías de accidente de trabajo.

2/.-Se absuelve a la mutua IBERMUTUA de las pretensiones ejercitadas en el presente.

3/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO de suplicación que deberá ser anunciado en el plazo de CINCO días desde la notificación de la presente, por las razones expuestas en el fundamento jurídico séptimo de la presente.

Así lo acuerdo, mando y firmo juzgando en la primera instancia.

El Magistrado

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.