Sentencia Social Nº 316/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3568/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0005770

AF

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 15 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 316/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Aida frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento nº 333/2010 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Círculo de Lectores, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de abril de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Refusar la demanda interposada per Aida contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i Circulo de Lectores, S.A., per tant, declaro absolts els demandats de les pretensions aquí reclamades. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- La demandant Aida , nascuda el NUM000 /1945, i afiliada a la seguretat social amb el nº NUM001 , va sol·licitar la prestació de jubilació, que li fou denegada per resolució de 20/1/2010 per no reunir el període mínim de cotització de 15 anys ni el de carència especifica de dos anys en els 15 darrers. Disconforme amb tal decisió va interposar reclamació prèvia, que fou també denegada por nova resolució de 22/3/2010, per la mateixa causa, en que s reconeix a la demandant un total de 3.869 dies entre el 13/11/1961 i el 15/1/1973, i informa a la demandant que pot accedir a una pensió de jubilació SOVI.

Segon.- La demandant entre el 26/6/1989 i el 29/12/2000 va prestar serveis per a la demandada Circulo de Lectores, S.A., en virtut de contracte d'arrendament se serveis lliure, sense alta ni cotització a la seguretat social.

Tercer.- L'activitat de la demandant consistia en tenir assignats una un conjunt de socis del Circulo de Lectores agrupats en una zona, als que havia de distribuir la revista bimensual facilitada per l'empresa, recollir les comandes de llibres que rebés dels socis, lliurar-los-hi els llibres i cobrar-ne l'import, Per al qual l'empresa únicament facilitava la revista i establia els preus dels llibres, essent per compte de la demandant la organització del contacte amb el client, si era telefònic o presencial, les visites que girava, la periodicitat i demes activitat relacionada, percebent únicament una comissió fixada en el contracte per les vendes efectivament realitzades i cobrades, que retenia en fer la liquidació a l'empresa de les factures cobrades.

Quart.- La demandant va percebre de l'empresa demandada, en concepte de comissions per vendes, en l'exercici de 2008, un total de 754.904 pessetes (4.482,97€), en l'exercici de 1999, 733.633 pessetes (4.409,22€), i en l'exercici de 2000, 699.189 pessetes (4.202,21€).

Cinquè.- La base reguladora alternativament proposada per l'Entitat Gestora, per al supòsit de la demanda que l'anterior període es consideres de ocupació cotitzada, seria de 556,08€ mensuals i el percentatge de pensió del 74%.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada Círculo de Lectores, S.A., a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa al derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación, previo reconocimiento como relación laboral al período que va del 26-6-1989 y 29-12-2000, se alza la actora formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO.-Que como primer motivo del recurso se formula bajo el amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS la revisión del histórico en varios extremos que seguidamente se pasan a examinar.

Se interesa en primer lugar la revisión del ordinal tercero para que se sustituya por el redactado propuesto por la pare recurrente y ello en base al documento obrante a folios 29 a 34 de autos y que no es sino el contrato de agencia suscrito entre la actora y la empresa CIRCULO DE LECTORES, motivo que no puede estimarse ya que la descripción que se contiene en el citado ordinal respecto a las tareas que desarrollaba la actora, está basado en las 'compatibles manifestaciones de las partes y fundamentalmente en el testimonio que ha declarado', por lo que no puede combatirse la valoración probatoria antes mencionada en base al contenido del contrato de agencia que unía a ambas partes. Al respecto señalar que el contrato no es un documento hábil para acreditar el error del juzgador en cuanto a la apreciación del desarrollo de la actividad de la actora, debiendo señalarse que lo determinante de la existencia o no de la relación laboral no es lo que se contiene en un contrato sino la efectiva y real realización de las actividades a valorar,m tal como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo.

Que en cuanto a la revisión del ordinal cuarto de los declarados probados en base a los documentos que se citan, ninguno de los cuales es hábil a efectos de acreditar el supuesto error del juzgador, debiendo señalarse que no estamos ante un recurso de apelación en el cual puede revisarse como un todo la valoración probatoria realizada en la instancia, sino ante un recurso de naturaleza extraordinaria y cognición restringida, en el cual sólo puede acreditarse el error del juzgador en la valoración probatoria recurriendo a documentos hábiles y a periciales, y ninguno de los documentos a que hace referencia el motivo pueden ser calificados de tales.

Se pretende igualmente la adición de un nuevo hecho probado para que se diga que la relación entre ambas partes ha sido desde el 16-6-1989 al 28-12-2000, cuestión esta que ya consta en el ordinal segundo de los declarados probados, mientras que la segunda de las incorporaciones que se pretende no puede estimarse por la inconcrección de lo que se pretende introducir, no consta cuantas ni el contenido de los mismos, siendo por otra parte intranscendente a los efectos resolutivos de la cuestión, ya que tanto valdría para los trabajadores por cuanta ajena como para los sujetos a contrato de agencia.

TERCERO.-Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de varios preceptos tanto del ET como de la LGSS que se citan.

Que como dice la sentencia de instancia y reitera el recurso, la cuestión nuclear es la previa de decidir si el período en el que la actora presto servicios para la empresa codemandada lo fue como trabajadora por cuenta ajena o bien lo fue como agente.

Que la decisión sobre esta cuestión no comporta ninguna incompetencia de jurisdicción, pues no se está vinculando tal decisión a cuestiones de derecho laboral sino de Seguridad Socia, por otra parte el contenido de la relación fáctica que se contiene en la sentencia es ajustada a los documentos y pruebas realizadas en el procedimiento.

Que sentado lo antecedente el contenido del relato de hechos probados ha de ser la base sobre la que debe examinarse la normativa que se dice infringida, por lo que partiendo de tales factos debe entrarse en el examen de si en la relación habida entre las partes se dan o no las características de laboralidad como pretende el recurrente.

Hay que tener en cuenta lo expuesto en relación con el contrato de agencia por la doctrina del Tribunal Supremo. según la cual, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ). Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3º, letra f), del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene. El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, y ventura de las operaciones en que interviene. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.

En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art. 2 , establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que , se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'.Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo.

Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina a la que se refiere con acierto la resolución recurrida. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el Art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el Art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el Art. 2,1 f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. Siendo ello así deviene evidente que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial antes citada, dado que, como figura en la ya inalterable versión judicial de los hechos, la parte recurrente, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma. Tal relación aparecería concertada no solo con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produce con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil.

Que sentado lo antecedente es obvio que la resolución del INSS debe ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Aida contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona , dimanante de autos 333/10 seguidos a instancia de la recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, T.G.S.S. y CIRCULO DE LECTORES SA y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.