Sentencia Social Nº 316/2014, Juzgado de lo Social - Valencia, Sección 1, Rec 1050/2013 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sent7571-13-16418
JUZGADO DE LO SOCIAL
NUMERO UNO DE VALENCIA
AUTOS GENERAL: 16418/13
AUTOS JUZGADO: 1050/13
SENTENCIA Nº 316/14
En Valencia a 24 de Septiembre de 2014.
Vistos por S.S. Miguel Ángel Beltrán Aleu, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social Numero Uno de
esta ciudad y su provincia los presentes autos sobre despido seguidos por Desiderio , asistido por el letrado
Víctor Santamaría Campos, contra la mercantil Kalitas Project Management S.L., actualmente Pontia Projects
S.L., asistida por el letrado Francisco Monterde Hernández, con audiencia del Ministerio Fiscal, y siendo,

Antecedentes

Primero.- Que a este juzgado correspondió por reparto la demanda iniciadora de las presentes actuaciones en la que la parte actora terminaba suplicando se dictase condenando a la demandada a estar y pasar por lo en ella solicitado.

Segundo.- Que admitida y tramitada en legal forma la demanda, se celebraron los actos de conciliación y juicio en el día señalado, sin llegarse a avenencia en el primero y en cuyo juicio las partes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes en los términos que constan en el acta obrante en autos, pidiendo la primera la condena, oponiéndose el demandado, aportando las pruebas oportunas y elevando a definitivas sus conclusiones provisionales dándose seguidamente el juicio por concluso, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal ante la alegación de incompetencia de la jurisdicción nacional por parte de la demandada, con el resultado obrante en autos.

Tercero.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado en lo sustancial las prescripciones legales y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

HECHOS PROBADOS Primero.- En fecha 12-7-02 se constituyó por parte del actor, Desiderio , la mercantil Kalitas Project Management S.L. siendo nombrado miembro del Consejo de Administración así como consejero delegado de la citada entidad, cualidad que ha mantenido hasta su cese en fecha 30-11-12 fecha en que el actor se desvinculo de la citada mercantil con venta a terceros de las participaciones que todavía mantenía de forma directa o indirecta. Durante el citado periodo el actor llevaba a efecto labores comerciales, apareciendo con cargos sociales en otras mercantiles, no constando sometimiento a horario alguno ni dación de cuenta de su actividad a personal alguno de la empresa.

Segundo.- Por la entidad Kalitas Project Management S.L. se procedió en 3-6-11 a constituir o crear una sucursal en Perú y ello en virtud de acuerdo adoptado por la entidad demandada siendo Consejero Delegado el actor.

Tercero.- En fecha 5-9-12 se firmo contrato en Perú entre la empresa demandada, Kalitas Project Management SL. a través de la sucursal constituida en Perú, y el actor, cuyo tenor literal se da por reproducido, siendo documento aportado por ambas partes, donde se recoge entre otras cuestiones que la contratación se lleva a efecto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 del TUO del Decreto Legislativo 728 aprobado por D.S. N° 003-97-TR contrato de trabajo por inicio de actividad, pactando una remuneración en dolares, vigencia de tres años prorrogables con inicio de la actividad al día siguiente a la obtención de la calidad migratoria del trabajador, sometiéndose en cuanto a lo no estipulado en TUO del Decreto Legislativo 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral pactado como solución de controversias a las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima para solucionar dicha controversia mediante un arbitraje de derecho, de conformidad con la previsto en el art. 104 de la Ley Procesal de Trabajo, Ley 26636 y Ley General de Arbitraje, Ley 26572.

Cuarto.- El actor vino cumpliendo sus funciones como gerente de Kalitas Project Management S.L., sucursal en Peru, percibiendo retribuciones por importe de 4.784,81 euros brutos mensuales, residiendo en Perú con permiso de residencia de vigencia anual con efectos de 22-11-12, si bien ante su carácter gerencial no venia sometido a cumplimiento de horario alguno.

Quinto.- En fecha 30-6-13 se notifico al actor comunicación fechada en 31-5-13 cuyo tenor literal se da por reproducido (anexa a la demanda) por la cual Kalitas Project Management S.L., extinguía el vinculo laboral quedando pendiente el pago de la indemnización contemplada en el Capitulo V del TUO del Decreto Legislativo 728 aprobado por D.S. N° 003-97-TR así como al pago de los beneficios sociales.

Sexto.- El actor no consta que en el año anterior al cese haya ejercido cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

Séptimo.- En fecha 19-9-13 tuvo lugar acto de conciliación con resultado de sin efecto habiendo sido presentada la papeleta en fecha 26-7-13 formulando demanda en 12-8-13.

Fundamentos

Primero.- Se formula en el caso de autos por el actor, Desiderio , ha demanda de despido frente a la mercantil Kalitas Project Management S.L. actualmente Pontia Projects S.L., por el cese llevado a efecto según comunicación obrante a la demanda, planteándose con carácter previo por la parte demandada la excepción de incompetencia de jurisdicción por entender que los Tribunales del Orden Social españoles no son competentes para conocer de la demanda por entender la existencia de un sometimiento a los tribunales del Perú, así como a la legislación de tal país y ello en virtud de la existencia de un contrato llevado a efecto en tal país donde se acuerda la aplicación de la legislación del referido país. Y para resolver ya inicialmente la cuestión referida debemos, partir de los hechos declarados probados, que lo son y así se declaran en razón de la documental aportada, común en gran parte para ambos litigantes, así como la declaraciones de las partes y de los testigos que viene a ratificar (en algunos casos de forma modalizada) la realidad que se desprende de los documentos (escrituras, contratos etc...) Segundo.- Y para resolver la primera de las cuestiones debemos reseñar que se confunde por las partes en sus alegaciones dos cuestiones de ámbito diferentes como son la en primer lugar determinar desde la perspectiva de la aplicación de nuestro sistema de Derecho Internacional Privado, como primera cuestión, cuáles son los Tribunales internacionalmente competentes para conocer del litigio en el que un español, que suscribe con fecha 5-9-12 en Lima, Perú, contrato de trabajo con una mercantil domiciliada en España, a través de su sucursal del Perú, prestando servicios en tal lugar donde tiene fijada la residencia hasta el momento de su cese mediante notificación extintiva que se lleva a efecto en 30-6-13 (hecho este de la fecha del cese no discutido). Por ello lo que procede es diferencias dos dimensiones diferentes, obviadas por las partes, por un lado, la competencia judicial internacional, y por otro, la de la Ley aplicable. Se trata en suma de diferenciar el forum y el ius, problema este que ha centrado y ha sido estudiado en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17-7-98 y 29-9-98 así como la mas reciente de 30-12-13 , distinguiéndose pues entre los dos píanos, confirmándose en las primeras la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales no así en la ultima.

Así es necesario distinguir la competencia judicial internacional, que implica la determinación de si deben conocer de un asunto los Jueces españoles o los extranjeros, y es por tanto una cuestión de extensión y límites de la Jurisdicción española, y de otra parte la determinación de la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, aspecto que, evidentemente, es distinto y lógicamente posterior al problema de decidir qué jurisdicción nacional es la competente para conocer del asunto. El Juez nacional que resulte competente habrá de resolver el litigio aplicando su derecho nacional propio, o el extranjero que proceda, según las normas de derecho internacional privado.

De este modo en palabras de la STS 29-9-98 , la cuestión a resolver en primer lugar, no es cuál sea la norma sustantiva aplicable a la cuestión litigiosa, sino si la jurisdicción española se extiende a conocer de la pretensión ejercitada o si dicha potestad jurisdiccional tiene los límites que le impone su propio territorio. Y para la determinación de la competencia judicial internacional en este caso, al concurrir los aludidos elementos de extranjería, hay que entender que el art. 36.1 LEC remite al Reglamento CE 44/2001, toda vez que tales reglas comunitarias se aplican cuando el demandado está domiciliado en uno de los Estados miembros, como es el caso de estos autos, pues no es cuestionable la empresa demandada esta domiciliada en España, sin perjuicio que la misma en el caso de autos este asumiendo comportamientos que se han podido desarrollar en la actividad llevada a efecto en la sucursal de Perú, no siendo objeto de controversia que la sucursal del Perú no posee personalidad jurídica propia mas allá de ser una sucursal, (siendo de aplicación para los demandados no domiciliados en uno de esos Estados, habría que acudir a las reglas de determinación de la competencia aplicables en el Estado del tribunal ante el que se presente la demanda ( párrafos 8 y 9 del preámbulo, arts. 2.1 y 4.1 en relación con los arte. 59 y 60 del Reglamento 44/2001 ). Como señala la STS 12-6-03 , el Convenio de Bruselas, de obligada aceptación en su tiempo por todos los Estados que se convertían en miembros de la Comunidad Europea ( art. 63 del Convenio), ha sido sustituido por el Reglamento (CE ) núm. 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (Bruselas-I) 'relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil' (DOCE de 16 de enero de 2001). Así lo establece con toda claridad el art. 68 del Reglamento 44/01 .

Pues bien el art. 2,1 del repetido Reglamento 44/01 dispone que las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. El fuero general es el del domicilio del demandado y esta competencia debe regir siempre, excepto en algunos casos muy concretos en que se justifique otro criterio de vinculación, y que no guardan relación con este litigio (párrafo 11 del preámbulo y arts. 5 y 6). A esta misma conclusión llegó la STS 12-6-03 en aplicación del Convenio de Bruselas, de semejante contenido, declarando lo siguiente: 'el citado fuero general se impone necesariamente en su ámbito, cualesquiera que sean los elementos de extranjería que confluyan en la controversia. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea lo ha interpretado ya así en relación con la nacionalidad y el domicilio del demandante en un país no comunitario, en sus sentencias de 27-1-00 , núm.

C-8/1998 EDJ 2000/47 (apartado 19 ) y 13-07-2000 , núm. C-412/1998 EDJ 2000/15469 (apartados 43, 54 y 55). Y otro tanto cabe afirmar respecto del lugar de celebración del contrato o de prestación de servicios'.

En cuanto a los contratos individuales de trabajo, los arts. 18-21 del Reglamento 44/01 parten del mismo criterio o mero del domicilio del empresario demandado (art. 19.1) si bien permiten también, a elección del demandante, que el litigio se lleve ante el tribunal del lugar de ejecución del trabajo, con precisiones que no son de interés aquí (art. 19.2.a y b). Y por lo que se refiere a los pactos de sumisión expresa o acuerdos atributivos de competencia, solamente se les reconoce eficacia si son posteriores al nacimiento del litigio o si permiten al trabajador formular demanda ante otros tribunales distintos de los indicados (art. 21 ) por lo que los pactos contenidos en el contrato suscrito carece de relevancia al no quedar comprendidos en ninguno de tales supuestos.

No cabe acudir al Convenio de Roma de 1980 sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales (BOE 19-7-93 y BOE 6-4-99) pues su materia (Ley aplicable a las obligaciones contractuales) es distinta y posterior al problema de decidir qué jurisdicción nacional es la competente para conocer del asunto (forum).

El Convenio de Romas (especialmente los artículos 3.3 y 6.2 ), no derogan lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial por referirse a materias distintas, puesto que los artículos 21 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulan la competencia de los Jueces y Tribunales españoles, mientras que el Convenio de Roma tiene por objeto la determinación de la Ley material aplicable (ni siquiera la literalidad del art 3.3) pues el Convenio de Roma no regula, se insiste, en qué casos y con qué condiciones o alcance se puede pactar una cláusula de sometimiento a un Tribunal extranjero, ya que este problema es objeto de los Convenios de Bruselas (actualmente Reglamento 44/01) y el Convenio de Lugano, por lo que no cabe entender que el Convenio de Roma deroguen los artículos 21 y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y permitan la cláusula de sumisión expresa a los Tribunales extranjeros, Así llegados a este punto, resulta ociosa cualquier mención a nuestra normativa de fuente interna, debido a la incorporación del Convenio de Bruselas de 1968 así como el Reglamento 44/01 a nuestro ordenamiento jurídico en virtud del art 96 de la Constitución . Y en el supuesto sometido a consideración el domicilio de la demandada, en España como hecho no controvertido, supone admisible la aplicación del foro general de domicilio del demandado, razón por la que de conformidad con las normas establecidas se atribuye la competencia judicial internacional a favor de los Juzgados y Tribunales Españoles, en relación a la demanda por despido presentada por el trabajador contra la citada empresa, sin que sea admisible el pacto contenido de sometimiento a tribunales o árbitros de otros países por las razones expuestas (necesidad que sean pactos posteriores al nacimiento del litigio o si el trabajador los invoca ante otros Tribunales distintos del Tribunal del domicilio del demandado, lo que no es el caso). Es mas este foro general está igualmente contemplado en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que en el orden social, concluye la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles, cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español, o cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato de trabajo, supuestos ambos, que concurren, a mayor abundamiento, en el supuesto que se somete a la consideración del juzgado, pues la empresa (sin perjuicio de apertura de sucursales en el extranjero) tiene su domicilio en territorio Español, y ambas partes ostentan la nacionalidad española (hecho no discutido).

Así en conclusión el Criterio de atribución de competencia, el del domicilio de la demandado, que aun en el hipotético supuesto de que no fuera de prioritaria aplicación el Convenio de Bruselas o el reglamento 44/01, por inexistencia de normativa convencional, se contempla igualmente, se insiste, en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que procede desestimar la excepción de incompetencia territorial alegada por la parte demandada.

Tercero.- Resuelta la cuestión competencial procede analizar la cuestión relativa a la legislación aplicable al conflicto, debiendo para ello partir de la doctrina expuesta en las referidas STS 29-9-98 , 20-11-98 , 9-6-03 , 20-7-07 entre otras y recogida también entre otras en STSJ Madrid de 16-11-04 .

En virtud de la citada doctrina el juez nacional que resulte competente, habrá de resolver el litigio determinando el ius aplicable, según las normas de derecho internacional privado entre las que se encuentra el citado Convenio de Roma. El Tribunal Supremo en las referidas sentencias viene a exponer que el Convenio de Roma -vigente en España, a partir de su publicación en el BOE de 19 de julio de 1993 con carácter universal determina la Ley que ha de regir una relación jurídica que tiene puntos de conexión con legislaciones de diferentes Estados. Esta regulación, conforme a su art. 2, es de aplicación preferente, incluso si la Ley designada por el mismo es la de un Estado no contratante, de modo que, las normas de derecho internacional privado contenidas en el capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil , pasan a tener un carácter residual y solamente son aplicables a las modalidades contractuales no comprendidas en el Convenio de Roma (art.

19 ) y los contratos otorgados con anterioridad a su entrada en vigor. De este modo y manera el convenio establece, entre otras, normas generales sobre la Ley aplicable al fondo del contrato, Ley elegida por las partes o, en su defecto, la Ley del país con el que presenta vínculos más estrechos (arts. 3 y 4), sobre la forma (art.

9), y una norma específica relativa al contrato de trabajo (Ley de elección, y, en su defecto, Ley del país en el que habitualmente realice normalmente su trabajo, o, subsidiariamente, Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador (art. 6). En definitiva, el contenido y objeto del convenio es determinar en una relación jurídica obligacional, cuyos elementos están dispersos en el espacio, dónde se encuentra el centro de gravedad de la relación y la Ley que debe ser aplicada, lo cual como hemos expuesto nada tiene que ver con la jurisdicción que debe conocer y aplicar la Ley así elegida.

De este modo el Convenio de Roma como norma universal de conflicto en la medida en que su artículo 2 establece que 'la Ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal Ley es la de un Estado no contratante', es preferente al sistema interno integrado por el artículo 10.6 del Código Civil y el artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores . El sistema europeo tiene preferencia aplicativa y a él ha de estarse. Este sistema parte del principio de elección de la Ley aplicable por las partes con ciertas limitaciones en función de la garantía de la aplicación de las disposiciones imperativas (artículo 3), y en el presente caso si existe elección, y es mas en todo caso serian de aplicación las previsiones subsidiarias de derecho aplicativo del art 6 puesto que en relación al contrato de trabajo será de aplicación la ley del país en el que habitualmente realice normalmente su trabajo, o subsidiariamente, Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador que en este caso es Perú. De este modo el pacto de aplicación de la normativa peruana en el contrato de trabajo posee plena validez y en aplicación de su previsiones se debe resolver la cuestión litigiosa puesto que en modo alguno cabe entender como pretende la parte actora que la firma del citado contrato sea un contrato de trabajo instrumental o al menos que si lo es lo fuese por voluntad de los nuevos participes de la mercantil Kalitas Project Management S.L. puesto que el citado contrato fue redactado en favor del actor cuando el mismo era consejero delegado de la mista entidad, y por medio de una sucursal creada por el mismo actor, y de la declaración testifical llevada a efecto y de los documentos aportados aparece que la prestación de servicios del actor en el extranjero, en concreto en Perú, son una realidad y no una mera declaración con la finalidad de aplicar una legislación extranjera, actuación que en todo caso seria imputable al propio actor (que contrata como trabajador de una sucursal cuando es consejero delegado de la sociedad) y que no puede pretender su inaplicación cuando sus propios actos son los que llevan a tal situación, estando ante una situación de disponibilidad para ello, y sin que el pacto sea contrario al orden publico.

Cuarto.- De este modo para resolver la cuestión litigiosa debemos acudir al derecho extranjero, partiendo para ello de la base recogida en STS 4-11-04 sobre la carga de la prueba de la legislación extranjera y consecuencia de su no prueba en los casos en que la norma de conflicto remita a una señala que esta legislación es la que debe aplicarse. Como expone la referida sentencia se trata de un problema jurídico no sencillo, en el que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se había pronunciado en su sentencia de 19-2-90 , en la que se venía a sostener que la 'falta de alegación y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo séptimo, a la aplicación de la Ley española, pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la Ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa'. Así se recuerda en una sentencia más reciente, dictada en Sala General, de 22-5-01 en la que, aunque se desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción entre las sentencia comparadas, dada la importancia del asunto se venía a sentar la misma doctrina anterior de 19 de febrero de 1990, insistiendo en que la ausencia de prueba del derecho extranjero ha de conducir a la desestimación de la pretensión pues en tales casos '...

no se trata de la aportación de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en él su pretensión o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque así lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que está interesada en esa aplicación. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida'.

Esta doctrina, reiterada en STS 25-5-01 aunque también en un supuesto en que se desestimó el recurso por falta de contradicción, vino a dejar sin efecto la opuesta doctrina anterior de la Sala de 16-3-99 en la que, a su vez, se recogía la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 11-5-89 , 21-5-89 , 23-3-94 , 25-1-99 , 5-6-00 y 13-12-00 .

Tal nueva doctrina viene avalado por la del Tribunal Constitucional que ha analizado también el problema en STC 10/2000, de 17 de enero , STC 155/2001, de 2 de julio STC 33/2002, de 11 de febrero reseñando que viene a entender que en defecto de prueba del Derecho extranjero invocado en el proceso, procedería la aplicación del derecho español y no la desestimación de la demanda pues es más respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva aplicar el Derecho español ante la falta de prueba del Derecho Extranjero. De esta forma ante la falta de prueba del Derecho extranjero no cabe optar por no resolver sobre la pretensión deducida por la actora sino que debe aplicarse la lex fori, y especialmente en supuestos en que frente a la lex fori insta la parte demandada la aplicación del derecho extranjero conforme a lo dispuesto en el entonces vigente art. 12.6 del Código Civil (hoy sustituido por la normativa establecida en el art. 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

De este modo no se estima constitucionalmente aceptable que el Tribunal del Orden Jurisdiccional Social no lleve a cabo un pronunciamiento de fondo cuando no queda acreditada la legislación extranjera, en caso de que la norma de conflicto la señala como aplicable, pues en tal caso ha de aplicarse subsidiariamente la lex fori, la legislación laboral española. Y es por esta razón por la cual la STS 4-11-04 procede a a procede rectificar la doctrina y ajustaría a los razonamientos del TC, de modo que ante la ausencia de prueba del derecho extranjero procedería aplicar supletoriamente la legislación laboral española, ante la falta de prueba sobre la realidad y vigencia del derecho extranjero, para resolver el caso controvertido.

En el caso de autos debemos entender que por la parte actora se acredite la realidad y vigencia del derecho extranjero, mediante la aportación de documental cuya realidad no es desvirtuada por la parte actora con aportación del TUO del Decreto Legislativo 728 aprobado por D.S. N° 003-97-TR, donde se regula la extinción de la relación laboral.

Quinto.- Y para resolver la cuestión relativa a la extinción de la relación laboral y sus consecuencias procede analizar como elementos necesarios de la misma lo que en derecho español se denomina los elementos la que se denomina salario y años de servicios en el art 55 y 56 del ET y que en el TUO del Decreto Legislativo 728 aprobado por D.S. N° 003-97-TR, capitulo V, art 34 y ss denomina remuneración ordinaria mensual y año completo de servicios y fracciones de año (con evidente similitud entre legislaciones).

Y respecto al salario no existe controversia entre las partes, al aceptar la parte demandada el referido por la actora en su demanda (pese a que aparentemente es de menor importe que el pactado en el contrato, pese a lo cual por un criterio de rogación debemos someternos al indiscuido por las partes). En lo que no existe acuerdo es en relación a lo que se denomina período de servicios puesto que la parte actora pretende su computo desde 12-7-02 (cuando se constituyo Kalitas Project Management S.L.) mientras que en todo caso la actora entiende que la relación laboral debe tomarse como tal desde el momento en que el actor dejo de ser Consejero Delegado de la misma en 30-11-12.

Para resolver tal cuestión debemos valorar tanto el periodo previo y sin contrato laboral alguno entre 12-7-02 hasta el 5-9-12 así como el periodo con contrato en Perú entre el 5-9-12 y el 30-11-12, y ello para el caso de entender como una unidad de vinculo la prestación de servicios en Kalitas Project Management S.L.

tanto en España como en Perú, entendiendo el contrato como una novación en la relación entre partes.

Y para resolver la consideración del periodo trabajado previamente a la contratación, esto es 12-7-02 hasta el 5-9-12, en España, y su valoración como relación laboral debemos referir que es un hecho acreditado que el actor con mayor o menor participación directa o indirecta de capital social de Kalitas Project Management S.L. ha sido en el periodo referido consejero delegado de la misma, debiendo sobre tal premisa valorar si el actor se encontraba vinculado a la empresa por relación laboral o en su caso ajena al ámbito laboral. Y al respecto hay que señalar que como ha expuesto el TS a los efectos de determinar la existencia de relación laboral o no de los administradores de las días mercantiles, entre ellas la STS 20-10-98 , para determinar la existencia de relación laboral o no hay que partir de la base de admitir la posibilidad de compatibilizar la relación laboral con la de miembro del órgano de administración, pues no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3, c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de la misma sala, entre otras Sentencias, las de 3 junio 1991 , 27 enero 1992 y 22 diciembre 1994 , expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador - socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza de vínculo y de posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad.

Y así la existencia de una relación de trabajo, exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el artículo 1.1º Esetatuto de los Trabajadores, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16-2-90 ); ya que no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que, el trabajador se halle comprendido en el círculo organista rector y disciplinario del empleador de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7-11-85 y 9-2-90 ). Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el artículo 8.1° Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5-3-90 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye y si bien es cierto que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se integre, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona ( artículo 1 ET STS 21-5-90 ), no es menos cierto, que la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrarío se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo, trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, lo pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo.

Sexto.- De este modo el art 1.3° c del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito laboral la actividad prestada por los miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma de sociedad y planteada la cuestión de determinar si este precepto es aplicable a situaciones en las que a la condición de consejero o administrador sea una la prestación de servicios de dirección o gerencia para la sociedad que, aisladamente considerados, pudieran calificarse como laborales, la misma se resuelve en el sentido expuesto que el orden social de la jurisdicción es incompetente para conocer de las pretensiones ejercitadas contra la empresa por quien, siendo su Administrador, paralelamente ejerce tareas directivas que pudieran entenderse propias de una relación de trabajo especial.

Se inicia esta doctrina en las sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1983 , 27 de marzo de 1984 , 6 de febrero de 1985 , 24 de septiembre , 30 de septiembre y 14 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1988 y 18 de marzo de 1989 ; para consolidarse definitivamente en las de 21 de enero y 18 de junio de 1991 y quedar recogida en las dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina de 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994,6 de junio de 1.996 y 16 de junio de 1.998 entre otras. Se razona, que el art. 1.3, c, del Estatuto de los Trabajadores , que excluye del ámbito laboral la actividad que se limite al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, no solo es de aplicación a quienes circunscriben su relación con la empresa a la simple pertenencia al Consejo de Administración, sino también a quienes compatibilizan ese cargo con el desempeño de funciones directivas o de gestión empresarial, porque es 'equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

En este sentido (y con remisión a la precitada sentencia de 22 de diciembre de 1994 ) se pronuncia la de 22 de noviembre de 2002 y 26 de diciembre de 2007 al recordar que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y posteriormente en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente- se concluye- todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores '. Y ello es así por que si bien 'no es imposible, que la cualidad de socio coincida con la condición de trabajador por cuenta ajena de la sociedad a la que pertenece como partícipe la coexistencia de situaciones jurídicas en el seno de una misma empresa y en relación con la misma persona no puede sostenerse siempre y en todo caso, por cuanto, para ello, se precisa un efectivo y claro deslinde entre ambas, no solo acreditado por el formal mantenimiento, de un vínculo laboral, del tipo que sea, sino, también por la real y efectiva inconfusión de funciones empresariales y laborales. Cuando de alguna manera y con notoria intensidad se produce el fenómeno de confusión entre las facultades empresariales y el ejercicio de pretendidas funciones laborales no es dable compatibilizar la concurrencia de esos dos tipos de vinculación jurídica haciéndolos objeto de un tratamiento jurídico separado, porque se corre el riesgo de derivar a un ámbito inapropiado -en este caso, al laboral- la dilucidación de consecuencias contractuales de carácter, esencialmente, diferente (siendo así que) toda empresa social conlleva un entramado de vinculaciones internas entre los miembros que la componen ...todo lo que es ajeno al campo laboral y se reconduce al área jurídica del derecho civil o mercantil'.

En esta misma línea se entiende que si bien 'nada impide que pueda considerarse empleado por cuenta ajena de la empresa quien es titular de una parte del capital social y que no ostenta el control mayoritario de la compañía... esta posibilidad tan sólo cabe cuando el socio se limite a la prestación de servicios exclusivamente laborales y absolutamente ajenos a las facultades de administración y gobierno de la sociedad'. Pero si se mantienen facultades de actuación en nombre de la empresa que se corresponde con las propias de la condición de administrador de la misma, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la incompetencia del orden social de la jurisdicción por inexistencia de contrato de trabajo.

Séptimo.- Y en el caso de autos siendo un hecho reconocido e indiscutido incluso en la demanda que el mismo es socio y consejero delegado en el periodo referido, tiene la capacidad de comprometer personalmente a la empresa, diluyendo de tal manera la dependencia exigible que al no concurrir hace inaplicable el Estatuto de los Trabajadores al no cumplirse el tipo de contrato de trabajo que establece su artículo 1.1 . De este modo tal y como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21-6-90 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23-10-89 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( SSTS de 13-4- 89 , 18-4-88 , 21-7-88 y 5-7-90 ).

Y en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta precisamente en este caso lo único que se ha acreditado es que el actor como consejero delegado de la demandada (simultaneado con cargos de administración en otras mercantiles) ha llevado a efecto labores comerciales, labores propias que cabe valorar como de dirección de la entidad mercantil en el ámbito interno y externo, en virtud de la vinculación del demandante derivada de su condición de socio y administrador sin que se haya justificado la realización de actividad alguna con sometimiento a directrices de órgano de administración que permita afirmar que existía entre las partes ahora litigantes un vínculo que pueda ser calificando como propio de un contrato de trabajo.

De este modo el actor llevaba a efecto las labores de gestión y representación de la sociedad, las cuales podía delegar o compartir con otros administradores, pero ello dentro de su propio ámbito organizativo y no sometido a directrices ajenas a su condición propia de administradores, no existiendo pues en definitiva en las labores de gerencia persona interpuesta alguna entre el actor y el propio órgano de administración del cual formaba parte el actor, no estando sus labores en la empresa cualificadas con caracteres de dependencia y ajenidad de la empresa sino bajo la dependencia y ajenidad de si mismo y de acuerdo con el resto de administradores.

De este modo la actuación del actor en el día a día de la empresa se confunden plenamente con la labor propia de administración de la mercantil, debiendo concluir que en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto en que la forma de organización de la mercantil y las labores atribuidas al actor hace que como ha expuesto la STSJ Valencia de 22-3-01 estemos ante un supuesto en que el actor como consejero delegado podía condicionar y dirigir la marcha de la sociedad en las sustanciales parcelas de gestión y representación de la misma.

No se acredita mínimamente por parte del actor la existencia de relación laboral, requiriendo la relación laboral de integración dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, lo que supone un hecho que difícilmente se puede determinar de un espigueo de circunstancias documentales. No se acredita que la actuación del actor, sin contrato laboral alguno por escrito, lo fuese en términos de subordinación entre el actor y la mercantil puesto que el actor era el administrador de la misma.

El actor ha venido ocupándose de funciones de gerencia (en el orden externo y posteriormente en el orden interno) disponiendo de personal a su cargo siendo el actor el máximo responsable no rindiendo cuentas mas que frente a los otros dos socios y administradores, apareciendo socios y administradores no sometidos a horario si bien en razón de llevar personalmente la gestión diaria de la empresa los mismos acudían diariamente de forma habitual realizando una jornada habitual Y en todo caso la parte actora también olvida el criterio expuesto por la STSJ Madrid 7-12-05 que aun en el supuesto de simultanear el cargo de administrador y una relación laboral común, no puede obviarse que el tratamiento de esta cuestión no es idéntico en todas las sociedades de capital, y así la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada regula aspectos que inciden directamente en la posibilidad de compatibilizar una relación laboral y formar parte del órgano de administración, ya sea como administrador único, administrador solidario o administrador mancomunado, al recoger el artículo 67, actual 220 de la Ley de Sociedades de Capital RDL 1/10 que: 'El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirá acuerdo de la Junta General», por lo que para que pueda existir una relación distinta de la propiamente societaria es requisito indispensable que se haya acordado en Junta General acuerdo de prestación de servicios como mero trabajador que no consta acreditado, (lo que supondría documentalmente un criterio contrario a las tesis de la parte actora) no pudiendo entender que el mero hecho percibir retribuciones como administrador (retribución no acreditada durante todo el periodo pero reconocido por los testigos al menos unos meses antes de la venta de participaciones en 2012) cuando el cargo no es retribuido de forma automática determine una presunción de laboralidad, y el reconocimiento a todos los efectos de la compatibilización de la relación mercantil y la laboral común. Tal actuación será una actuación irregular con las consecuencias jurídicas que procedan pero de la cual se ha aprovechado el actor sin poner traba alguna por su propio interés mientras ha sido beneficiario de la irregularidad.

Por ello habiéndose acreditado que quien acciona y hasta la firma del contrato laboral en 5-9-12 en Perú, ostentó la administración de la empresa demandada sin que conste el sometimiento a persona alguna en el ámbito de la empresa más allá de los otros miembros del consejo, la conclusión no puede ser otra que la no consideración del periodo referido como de prestación de servicios en régimen laboral y computable a los efectos de valorar las consecuencias de un cese no ajustado a derecho.

Octavo.- También procedería valorar como período de prestación de servicios el transcurrido entre la firma del contrato en Perú, 5-9-12 y el 30-11-12 en que la parte demandada fija la antigüedad por ser en tal momento en el que el actor deja de ser Consejero delegado de la demandada. Y para ello debemos valorar la legislación peruana que al respecto viene a ser el art 4 del TUO del Decreto Legislativo 728 aprobado por D.S.

N° 003-97-TR, que viene a referir presume la existencia de contrato de trabajo en la prestación de servicios remunerados y subordinados, refiriendo el art. 9 que la subordinación se presenta cuando el trabajador presta servicios bajo la dirección de su empleador el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las ordenes necesarias para la ejecución de las mismas...

Y para resolver la presencia de tal carácter de relación laboral por subordinación, desconociendo el juzgador y no acreditada por ninguna de las partes doctrina en interpretación de las mismas, deba acudirse a los criterios establecidos por el derecho español (tal y como se refirió al tratar la cuestión relativa a la falta de acreditación del derecho extranjero) puesto que la consideración de la relación como laboral o no, a salvo de matizaciones, debe ser la misma ante la similitud de regulaciones, y en su virtud dando por reproducido lo anteriormente expuesto en cuando al periodo de 2002 a 5-9-12, no cabe entender que el actor hasta el momento de cesar como Consejero Delegado prestase servicios en términos de subordinación entre el actor y la mercantil, puesto que el actor era el Consejero Delegado de su empresa formalmente empleadora, ocupándose en tal periodo de funciones de gerencia y especialmente en la apertura de nuevos mercados en la sucursal de Perú, pero sin reportar a otra persona que no fuese el mismo como Consejero delegado de la sociedad; y no variando tal consideración el que el actor gerencia se una sucursal puesto como alega la actora, la citada sucursal no posee personalidad diferente de la sociedad, y si tal hecho permite demandar a la sociedad y resolver el proceso como un pleito entre el actor y una sociedad española, no cabe a efectos de determinar la existencia de relación laboral pretender interponer a efectos de subordinación la existencia de una sucursal. Según la testifical cabe entender que el actor ha venido ocupándose de funciones de gerencia específicamente en la sucursal de Perú siendo el actor el máximo responsable no rindiendo cuentas mas que frente a los otros dos socios y administradores (pese a disponérmele un contrato de trabajo donde se reflejan tales funciones de gerencia) y si bien el actor pudiera dedicarse a una gestión concreta de la empresa no consta sometimiento a horario (excluido incluso en el contrato punto sexto) y es mas estando sometido a las condiciones que determinen el empleador, (punto séptimo), empleador que es el mismo como Consejero Delegado hasta su cese. De este modo el actor no puede pueda tener la consideración de mero trabajador por cuenta ajena de la sociedad, aun estando en presencia de un contrato firmado, pues la ejecución del mismo no acredita notas de laboralidad, debiendo en todo caso referir que en tal periodo también sería de aplicación las previsiones sobre posibilidad de compatibilizar una relación laboral y formar parte del órgano de administración, ya sea como administrador único, administrador solidario o administrador mancomunado, al recoger el artículo 67, actual 220 de la Ley de Sociedades de Capital RDL 1/10 que: 'El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirá acuerdo de la Junta General', de modo que una actuación del propio actor al autocontratarse de forma indirecta mediante la sucursal en Perú no determina la existencia de relación laboral que solo vendría determinada como personal de dirección tras su cese como Consejero Delegado.

Por ello en definitiva procede determinar como periodo de prestación de servicios el iniciado tras el cese en 30-11-12 como consejero delegado y el cese como trabajador en 30-6-12, esto es siete meses.

Novena.- Resuelta la cuestión relativa al salario y periodo de prestación de servicios procede valorar la licitud del cese del actor debiendo para ello partir de la base que la propia empresa en su comunicación de cese reconoce la no justificación del cese y el derecho del actor a la indemnización legal según las previsiones de la ley peruana, TUO del Decreto Legislativo 728 aprobado por D.S. N° 003-97-TR, pretendiendo la parte actora en su suplico de demanda la nulidad y subsidiariamente la improcedencia por falta de causa del cese (hecho quinto de la demanda). Respecto a tal solicitud debemos referir que el art. 29 del Decreto Legislativo 728 limita los motivos de nulidad del cese a supuestas específicos (representante de trabajadores, vulneración de la indemnidad, trabajadoras embarazadas y discriminación por razón de sexo, raza, opinión o idioma) con lo que la alegación del actor para solicitar la nulidad no puede ser estimada puesto que el despido sin causa debe ser valorado como un 'despido arbitrario' del art 34 y 38 que determina como derecho del actor el abono de una indemnización de equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios y un máximo de 12 remuneraciones con abono de las fracciones de año por dozavos y treintavos» sin hacer previsión pues la legislación acreditada de opción por dimisionario alguna ni abono de salarios de tramitación. Ello supone que el actor en razón del cese arbitrario o improcedente en terminología patria debe dar lugar a la indemnización de mes y medio por año en la parte proporcional de siete meses trabajados por el actor lo que supone tomando en consideración un salario mensual de 4.784,81 euros una indemnización de 4.186,71 euros por los 7 meses de servicio (4.784,81 euros mes, que suponen 7.177,22 euros por año, ascendiendo 7/12 a la cantidad de 4.186,71 euros), indemnización a cuyo abono procede condenar a la parte demandada.

Vistos los artículos citados, los alegados por las partes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que desestimando la excepción de incomptencia de jurisdicción internacional alegada por la demandada y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Desiderio , contra la mercantil Kalitas Proyect Management S.L. actualmente Pontia Projects S.L., con audiencia del Ministerio Fiscal, procede declarar la improcedencia del despido (despido arbitrario en terminología de la legislación extranjera aplicable),despido del actor por la empresa Kalitas Proyect Management S.L. actualmente Pontia Projects S.L.

condenando a esta al abono de la cantidad de 4.186,71 euros quedando extinguida la relación laboral.

Notifíquese a las partes con advertencia de que la resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de suplicación para ante LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, que deberá anunciarse dentro de los CINCO DÍAS siguientes a esta notificación, bastando para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social. Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del letrado que ha de interponerlo.

Igualmente y 'al tiempo de anunciar el recurso', el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaría de este Juzgado, de resguardo acreditativo del depósito de 300 euros, en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' número en la cuenta n° 4466-0000-65-numero de procedimiento del juzgado en cuatro dígitos-año en dos dígitos, abierta a nombre del Juzgado.

Así por esta mi sentencia juzgando definitivamente en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La presente sentencia se hace pública en el día de la fecha mediante su inserción en el libro de sentencias de este Juzgado, lo cual autorizo y de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.