Sentencia SOCIAL Nº 316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3086/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0001627
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003086 /2017 MCR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan María
ABOGADO/A: ROQUE MENDEZ ROBLEDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AUGUSTO EXPRES SL , TALLERES DANIEL CAÑIZA SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003086 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª ROQUE MENDEZ
ROBLEDA, en nombre y representación de Juan María , contra la sentencia número 229 /17 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2015, seguidos
a instancia de Juan María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUGUSTO EXPRES SL, TALLERES DANIEL CAÑIZA SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan María presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUGUSTO EXPRES SL, TALLERES DANIEL CAÑIZA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 229 /17, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante O. Juan María , vino prestando servicios para la empresa AUGUSTO EXPRESS, S.L., haciéndolo como oficial 31 mantenimiento. En ocasiones recibía órdenes para que llevase a cabo el cambio de ruedas de algún camión, actividad para la que no recibió formación específica alguna, ni genérica sobre prevención de riesgos asociados a su puesto de trabajo. AUGUSTO EXPRESS, S.L., y TALLERES DANIEL CAÑIZA, S.L. carecían de guía o manual ilustrativo y de evaluación de riesgos específicos sobre dicha tarea, y tampoco habían planificado la coordinación de sus actividades.

Segundo.- El día 06-06-07 el actor recibió la orden de cambiar la rueda del remolque del camión TA .....MW de la empresa AUGUSTO EXPRESS, S.L., en cuya cabina se encontraba Fructuoso , jefe de taller de TALLERES DANIEL CAÑIZA, S.L. Elevado el eje, que había de quedar bien centrado, por medio de un gato hidráulico, el actor se situó debajo del remolque con el fin de colocar los caballetes de sujeción entre los dos ejes; el eje elevado cayó y le golpeó la cabeza.

Tercero.- El gato hidráulico y los caballetes de sujeción disponibles en la empresa poseen el marcado de homologación CEE y se encontraban en buenas condiciones. Por sus dimensiones era normal que el gato saliese del punto de conexión.

Cuarto.- El actor fue declarado afecto de IPA derivada de accidente de trabajo, con efectos de 06-12-08 Quinto.- A raíz del accidente de incoaron diligencias previas, dictándose auto de sobreseimiento provisional el 10 10-12, que fue confirmado por resolución de 23- 01-13.

Sexto.- En fecha 22-12-14 se presentó escrito solicitando incoación de expediente de recargo de prestaciones, dictándose resolución denegatoria el 09-01-15 por prescripción del derecho. El 13-02-15 se presentó reclamación previa, que fue igualmente desestimada por resolución de 19-02-15, que fue notificada el 26- 02-15.

Séptimo.- Por sentencia de fecha 02-03-15 se condenó solidariamente a las empresas hoy codemandadas a abonar al actor la suma de 416.555,49 euros en concepto de daños y perjuicios por el accidente sufrido. Dicha resolución fue confirmada por sentencia del TSJ de Galicia de 03-06-16 .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan María contra el INSS, TGSS y las empresas AUGUSTO EXPRESS, S.L. y TALLERES DANIEL CAÑIZA, S.L., se declara la responsabilidad empresarial de las empresas codemandadas en el accidente sufrido por el actor, imponiendo un recargo del 30%, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30/6/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17/1/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dº Juan María , contra el INSS , la TGSS y las empresas Augusto exprés SL, Y talleres Daniel Cañiza SL y declara la responsabilidad empresarial de las empresas codemandadas en el accidente sufrido por el actor , imponiendo un recargo del 30% , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes a la misma .

Se alzan en suplicación la representación letrada de la parte actora y el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS , interponiendo el primero recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Recurso este que ha sido impugnado por las empresas Augusto Express SL y Talleres Daniel Cañiza SL, oponiéndose a las causas del mismo y planteando como causa de oposición subsidiaria la adición de un nuevo HDP el octavo .

Y el letrado de la administración de la seguridad social interpone recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso este último que ha sido impugnado por el trabajador demandante -recurrente.



SEGUNDO .- El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS ( actual artículo 164 del RDL8/2015 , alegando en esencia que el INSS dentro de sus competencias resolvió considerando que no procedía el recargo sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante D. Juan María , absolviendo a las empresas demandadas , y estima que tal resolución es ajustada a derecho , pues no consta acta de la inspección de trabajo que objetive una infracción en las medidas de seguridad e higiene en el trabajo imputable a las empresas sino solo un requerimiento para que revise la evaluación de riesgos sobre el procedimiento de cambio de ruedas de los camiones y para cumplir las prescripciones legales sobre coordinación de actividades pero sin que quedase objetivada ninguna comisión de infracción que suponga un nexo causal con el accidente sufrido por el hoy demandante ; que además el actor atesoraba una dilatada experiencia en la tarea de cambios de neumáticos no siendo necesaria la formación específica, y tanto el gato hidráulico como los caballetes de sujeción disponibles poseían el marcado de homologación CEE y se encontraban en buenas condiciones ; por lo que considera que la resolución que deniega la imposición del recargo es ajustada a derecho y solicita la estimación del recurso , la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del INSS .

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( hoy artículo 164 del RDL3/2015 ) establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969 , 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975 -, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976 -, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 - impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14 , a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Así, debe señalarse que la evaluación de riesgos es un proceso básico para una gestión activa de la seguridad y la salud en el trabajo. El procedimiento de evaluación es necesario para planificar la acción preventiva y para elegir los equipos de trabajo, las técnicas y los sistemas de organización del trabajo, ya que la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece la Evaluación de Riesgos Laborales como el instrumento o 'proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, lo que proporcionará la información necesaria para que el empresario tome las medidas más adecuadas sobre la planificación de la prevención en la empresa'.

En el presente caso, resulta acreditado que el trabajador venía trabajando como oficial de 3ª de mantenimiento, y que solo en ocasiones recibía órdenes para que llevase a cabo el cambio de ruedas de algún camión, actividad para la que no recibió formación especifica alguna, ni genérica sobre prevención de riesgos asociados a su puesto de trabajo. Además ambas empresas codemandadas carecían de guía o manual ilustrativo y de evaluación de riesgos específicos sobre dicha tarea, y tampoco habían planificado la coordinación de sus actividades. Y además aunque el gato hidráulico y el caballete de sujeción disponibles en la empresa poseen el marcado de homologación CEE y se encontraban en buenas condiciones , por sus dimensiones era normal que el gato saliese del punto de conexión; y todo ello no puede sino calificarse como como infracciones de las medidas de prevención, pues tal y como se hizo constar en la resolución de esta sala de lo social de este TSJ de Galicia en la sentencia dictada en materia de indemnización de daños y perjuicios ,de fecha 3-06-2016 recurso 3416/2015 :'... las empresas... Que no evitaron, o al menos consintieron, la entrada y permanencia del trabajador debajo del vehículo propiedad de Augusto Exprés SL que, por orden de Talleres Daniel Cañiza SL a tenor de la presencia del jefe de taller de ésta en la cabina del camión, había de reparar, configurando de tal modo una evidente situación de riesgo e incompatible con las garantías de salud y seguridad del accidentado ( arts. 14 LPRL , 2 RD 1215/1997 ); sobre el particular, requerimiento de la Inspección de Trabajo y propuesta del CSSL.

b/ El desajuste del gato hidráulico, dadas sus dimensiones que pudieran haber producido su inadecuada colocación, respecto del punto de anclaje en el tercer eje; circunstancia que no desvirtúa la homologación europea de dichos instrumentos, ni tampoco las condiciones -normales- de uso y mantenimiento de los mismos, pues otro estado no haría más que incrementar la responsabilidad de las empleadoras; tal proceder resulta incompatible, entre otros, con los artículos 17 LPRL , 3.1 ó 4 RD 1215/1997 ; sobre el particular, requerimiento de la Inspección de Trabajo y propuesta del CSSL, destacando este último la posibilidad de utilización de otros medios para llevar a cabo el cambio de ruedas.

c/ Tampoco ampara la desatención empresarial descrita, la alegada experiencia del demandante , porque su previo quehacer laboral -cambio de ruedas-, aparte de limitado al período 2000/2004, se proyectó entonces a turismos y camiones ligeros, mientras que ahora la actividad desencadenante del siniestro tuvo por objeto un vehículo de características notoriamente divergentes a las que aquéllos en su estructura y peso (26 toneladas, tres ejes, remolque); tal conducta tampoco se ajusta debidamente al artículo 15.3 LPRL .

d/ La ausencia total de formación/información facilitada al trabajador , con vulneración específica y flagrante de los artículos 18 , 19 LPRL ó 5 RD 1215/1997 ; al efecto, requerimiento de la Inspección de Trabajo y propuesta del CSSL.

e/ La conducta descrita infringe además el 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible -en el caso, lo era-, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'....' Por todo ello la sala estima que la sentencia de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social.



TERCERO. - La representación letrada de la parte recurrente interpone recursos de suplicación en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo amparado en el apartado b) la recurrente pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adicionar al HDP1 los siguiente extremos:' Las codemandadas Augusto Expres,SL y talleres Daniel Cañiza SL no evitaron o al menos consintieron la entrada y permanencia del trabajador debajo del vehículo propiedad de Augusto exprés SL,que , por orden de talleres Daniel cañiza SL a tenor de la presencia dej jefe de taller de esta en la cabina del camión, había de reparar, configurando de tal modo una evidente situación de riesgo e incompatible con las garantías de salud y seguridad del accidentado ( arts. 14 LPRL , 2 RD 1215/1997 ); sobre el particular, requerimiento de la Inspección de Trabajo y propuesta del CSSL.

El desajuste del gato hidráulico, dadas sus dimensiones que pudieran haber producido su inadecuada colocación, respecto del punto de anclaje en el tercer eje; circunstancia que no desvirtúa la homologación europea de dichos instrumentos, ni tampoco las condiciones -normales- de uso y mantenimiento de los mismos, pues otro estado no haría más que incrementar la responsabilidad de las empleadoras; tal proceder resulta incompatible, entre otros, con los artículos 17 LPRL , 3.1 ó 4 RD 1215/1997 ; sobre el particular, requerimiento de la Inspección de Trabajo y propuesta del CSSL, destacando este último la posibilidad de utilización de otros medios para llevar a cabo el cambio de ruedas.

Tampoco ampara la desatención empresarial descrita, la alegada experiencia del demandante , porque su previo quehacer laboral -cambio de ruedas-, aparte de limitado al período 2000/2004, se proyectó entonces a turismos y camiones ligeros, mientras que ahora la actividad desencadenante del siniestro tuvo por objeto un vehículo de características notoriamente divergentes a las que aquéllos en su estructura y peso (26 toneladas, tres ejes, remolque); tal conducta tampoco se ajusta debidamente al artículo 15.3 LPRL .

La ausencia total de formación/información facilitada al trabajador , con vulneración específica y flagrante de los artículos 18 , 19 LPRL ó 5 RD 1215/1997 ; al efecto, requerimiento de la Inspección de Trabajo y propuesta del CSSL.

La conducta descrita infringe además el 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible -en el caso, lo era-, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'....' .

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la modificación interesada y la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 308 vuelto y 309 de los autos consistente en fundamentos de derecho de la sentencia de la sala de lo social de este TSJ de Galicia de fecha 03-06-2016 ( recurso 3416/2015 dictada en el procedimiento de indemnización de daños y perjuicios , y la sala estima que la misma no puede prosperar ,pues se trata de razonamientos jurídicos y no de hechos ,y ello sin perjuicio de que esta sala valore obviamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia instancia dictada en procedimiento de indemnización e daños y perjuicios al trabajador accidentado , como resulta de lo razonado anteriormente .

La recurrente en el segundo de los motivos del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del artículo 164 del RD 8/2015 ( anterior art 123 de la LGSS ) alegando que el recargo debe reconocerse en grado máximo 50% y subsidiariamente en el 40% , y ello atendiendo no solo al extraordinario daño ocasionado , al punto de que el trabajador ha sido declarado en situación e incapacidad permanente absoluta ,, sino también a las infracciones cometidas, infracción del artículo 14 de la LPRL por la conducta de las empresa tolerando la permanencia del trabajador bajo el camión ; el empleo de medios de trabajo y materiales inadecuados ( artículo 17 de la LPRL y 3.1 del RD 1215/1997 , asi como la falta de formación e información en materiales tanto de salud e higiene , como de las circunstancias y riesgos propios de su puesto de trabajo ( art 18 y 19 de la LPRL y RD 1215/1997 , infracción del artículo 16 del convenio 155 de la OIT ,además de infracciónes en materia de deber de coordinación de las empresas ; El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ( hoy art 164 del RDL8/2015 establece un recargo de entre un 30 y un 50% de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, y el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general que es la gravedad de la falta, lo que hace reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual, pero admite la posibilidad de que pueda ser reconsiderada en suplicación cuando el recargo impuesto no guarde manifiesta proporción con la gravedad de la falta, pero también la doctrina judicial ha admitido la concurrencia de culpas, con la consiguiente repercusión sobre porcentaje, cuando existiese una imprudencia del trabajador .

Y en el presente caso, ha de partirse de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia.

Y que en esencia y en lo que aquí interesa consisten esencialmente en que el trabajador D. Juan María , que viene prestando servicios para la empresa Augusto Exprés SL como oficial de 3ª de mantenimiento , que en ocasiones recibía órdenes para que llevase a cabo el cambio de ruedas de algún camión, actividad para la cual no recibió formación especifica alguna, ni genérica sobre prevención de riesgos asociados a su puesto de trabajo ; Augusto exprés SL y Talleres Daniel cañiza SL, carecían de guía o manual ilustrativo y de evaluación de riesgos específicos sobre dicha tarea y tampoco habían planificado la coordinación de sus actividades ; y el día 01-06- 2007 el actor recibió la orden de cambiar la rueda del remolque del camión TA .....MW de la empresa Augusto expres SL, en cuya cabina se encontraba Fructuoso jefe e taller de talleres Daniel cañiza SL ; elevado el eje que había de quedar centrado ,por medio de un gato hidráulico, el actor se situó debajo del remoque con el fin de colocar los caballetes de sujeción entre los dos ejes, el eje elevado cayo y le golpeó la cabeza; el gato hidráulico y los caballetes de sujeccion disponibles en la empresa poseen el marcado de homologación CEE y se encontraban en buenas condiciones ; por su dimensiones era normal que el gato saliese del punto de conexión .el trabajador fue declarado afecto de IPA derivada de accidente de trabajo con efectos de 6-12-2008 ; Pues bien de tales datos facticos se desprende que concurren determinadas infracciones en las empresas demandadas , y así ya se ha señalado anteriormente que la propia sentencia dictada por esta sala de lo social de este TSJ de Galicia en el procedimiento de responsabilidad civil de las empresas , ya señalo que en efecto concurren en el supuesto de Litis infracciones varias , en concreto infracción del artículo 14 de la LPRL por la conducta de las empresa tolerando la permanencia del trabajador bajo el camión ; así como infracción del artículo 17 de la LPRL y art 3.1 del RD 1215/1997 al emplear materiales y medios de trabajo inadecuados , pues consta el desajuste del gato hidráulico , que dadas sus dimensiones pudo haber provocado su inadecuada colocación respecto del punto de anclaje del tercer eje ; lo cual no se desvirtúa por el hecho de la homologación europea de dichos medios materiales ,ni tampoco por el buen estado de los citados materiales ; cuando es obvio que debían haberse utilizado otros medios para llevar a cabo el cambio de ruedas de un camión de tres ejes y esas dimensiones , ; destacando también la infracción de los artículos 18 y 19 de la LPRL por la falta de formación e información de materias tanto de salud e higiene como de los riesgos propios de su puesto de trabajo ; y aun cuando las empresas aleguen la experiencia del trabajador en el cambio de ruedas , como señala la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica, además de limitado en el tiempo de 2000 a 2004, se proyectó a turismos y camiones ligeros , y ahora se trata de un camión de tres ejes remolque y gran tonelaje y además la conducta de las empresas infringe también el art 16 del convenio 155 de la OIT que impone a los empleadores , en la medida que sea razonable y factible la obligación de garantizar que los lugares de trabajo , maquinaria y equipo y las operaciones estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores ; siendo también de destacar a efectos de considerar el porcentaje final del recargo el daño ocasionado , que en el supuesto de autos determino que el trabajador fuese declarado en situación de Incapacidad permanente absoluta por las graves lesiones padecidas tras el accidente de trabajo sufrido ; Por ello y atendiendo a la gravedad de las faltas cometida por las empresas y ponderando la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente administrativo , la sala estima correcto el porcentaje del 40% ; lo que conlleva la estimación de la petición subsidiaria del recurso ; y al no haberlo estimado así la sentencia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas lo que conduce a la estimación de la pretensión planteada subsidiariamente , en un 40% de porcentaje de recargo , con efectos económicos de tres meses anteriores a la solicitud.



CUARTO .- La representación letrada de las empresa codemandadas en la impugnación del recurso de suplicación planteado por el trabajador plantea como causa de oposición subsidiaria la adición de un HDP octavo con el siguiente texto :' la inspección de trabajo giro visitas a la empresa el 18 de julio de 2007 y discernió que las recomendaciones de mejora de la actividad preventiva de la empresa efectuadas por el ISGA no eran sinónimos de incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral por lo que opto por no levanta acta de infracción · En la ley reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de impugnación del recurso ha cobrado una especial relevancia, puesto que en el mismo se pueden invocar por la parte que se opone al recurso de suplicación 'motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia', siendo aplicables a tales alegaciones los mismos requisitos que si se tratase del propio escrito de recurso de suplicación. Esto es, en el escrito de impugnación, además de alegar sobre los diferentes motivos de recurso esgrimidos por la parte recurrente al amparo de las letras a, b y c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, las partes recurridas pueden alegar: a) Motivos de inadmisibilidad del recurso.

b) Pretensiones de rectificación de hechos probados esgrimidas en el escrito de impugnación, que han de cumplir los mismos requisitos que las revisiones de hecho en el recurso de suplicación, debiendo subrayarse que si no se introducen revisiones de hecho la Sala solamente podrá partir para resolver el recurso, estimando o desestimando el mismo, de los que consten probados en la sentencia recurrida.

c) Causas de oposición a las pretensiones de la parte actora, cuando sea ésta la que recurra por haber vistas desestimadas sus pretensiones en instancia, que hayan sido alegadas oportunamente en el juicio de instancia (puesto que no puede admitirse la introducción en suplicación de cuestiones nuevas, salvo que se trate de materias de orden público apreciables de oficio), pero que no hayan sido resueltas o hayan sido desestimadas en la sentencia recurrida. Esto es, la parte demandada que ha obtenido una sentencia favorable, no está limitada, a la hora de defenderse frente al recurso de suplicación de la parte actora, a defender aquellos motivos por los que el órgano judicial de instancia haya desestimado la demanda, sino que por la vía del escrito de impugnación puede volver a suscitar ante la Sala aquellas otras causas de oposición a la demanda que ya hubiera suscitado en el juicio de instancia y que no fueron analizadas o fueron rechazadas por el órgano de instancia. Esto es importante porque si la parte recurrida no suscita causas de oposición subsidiaria, la Sala, por congruencia, se verá limitada en su resolución a analizar los motivos de recurso y las causas de oposición a los mismos, sin poder introducir de oficio (salvo en materia de orden público) causas de desestimación distintas que no hayan sido alegadas por la parte recurrida.

Es evidente por tanto la importancia que, frente a la práctica procesal anterior, cobra ahora el escrito de impugnación del recurso, puesto que en el mismo se pueden plantear, para su resolución por la Sala, controversias no resueltas en la sentencia de instancia y diferentes a las que resultan de los motivos del recurso de suplicación. Por ello la Ley prevé ahora que de dicho escrito de impugnación se de traslado a las demás partes y el artículo 197.2 abre un nuevo trámite, anteriormente inexistente, que es la posibilidad que tienen esas partes de presentar a su vez nuevas alegaciones sobre el escrito de impugnación para combatir lo que en él se alegue respecto a esos tres extremos ('motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia').

El mero traslado a la parte recurrente del escrito de impugnación es suficiente para abrir el trámite, sin necesidad de prevención expresa sobre la posibilidad de presentar tales alegaciones, puesto que en el recurso de suplicación es preceptiva la defensa por letrado o representación técnica y dicha posibilidad resulta del texto de la ley procesal. Aunque en el escrito de impugnación la parte debiera señalar separadamente este tipo de motivos, una conducta prudencial por parte de la parte recurrente ante alegaciones de esta índole en el escrito de impugnación será la de hacer a su vez alegaciones sobre ellas, para que sea la Sala la que posteriormente pueda determinar si se están suscitando las cuestiones que permite ahora el artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción y la respuesta que haya de darse a las mismas.

La impugnante del recurso solicita la rectificación de un nuevo HDP al relato factico ,adición del HDP8, con el texto antes transcrito .

Estimando la sala que dicha modificación no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Estimándose además la misma carente de trascendencia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador D. Juan María contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los autos nº 331/2015 seguidos a instancias del demandante frente al INSS , la TGSS las empresa Augusto Expres SL y talleres Daniel cañiza SL sobre recargo de prestaciones debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de insania declarando l a las empresa Augusto expres SL ty talleres la cañiza SL responsables solidarias del pago del recargo por falta de medidas de seguridad en cuantía del 40% con efectos económicos de 22.09.2014 ; confírmanos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.