Sentencia Social Nº 3165/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0010120

EL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 26 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3165/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 26 de julio de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 569/2010 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial y Encarna . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de junio de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo l'excepció de prescripció formulada per URALITA, S.A.

Estimo en part la demanda interposada pel Sr. Raimundo , i que ha estat continuada per la seva filla i hereva Doña. Encarna , contra URALITA, S.A., i condemno a aquesta empresa al pagament de la quantitat de 288.179,70 euros, més els interessos de l'art. 576 de la Llei d'Enjudiciament Civil des de la data d'interposició de la demanda fins la data d'aquesta sentència.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.- Don. Raimundo , nascut el NUM000 .33, pare de la demandant Doña. Encarna , va prestar serveis per l'empresa Rocalla, S.A., al centre de treball de Castelldefels, des del 08.07.63 al 21.02.82, sent la seva categoria professional de Cap d'Equip.

Segon.- Don. Raimundo tenia reconeguda la situació d'Incapacitat Permanent Absoluta, derivada de malaltia professional, per resolució de l'INSS de data 05.10.09, i el dret a cobrar una pensió mensual de 1.143,98 € mensuals. Les lesions reconegudes en aquesta resolució eren les següents: 'Asbestosis-Silicosis con ca. escamoso de pulmón tratado con rdt sin respuesta, actualmente en progresión clínica, oxigenoterapia domiciliaria'.

Tercer.- El Sr. Raimundo va morir en data 11.07.10, com a conseqüència immediata d'una aturada cardio-respiratòria, i com causa fonamental un càncer escamós del pulmó.

Quart.- L'empresa Rocalla, S.A., es dedicava a la fabricació de productes de fibrociment, i emprava diversos tipus d'amiant (crocidolita, crisolita i amesita), i en una inspecció realitzada l'any 1974 per l'Institut Territorial d'Higiene i Seguretat del Treball, es van detectar riscos d'asbestosi per inhalació de fibres d'amiant en diverses zones de la fàbrica, i riscos de sobrecàrrega pulmonar per inhalació de ciment i perlita; concretament en el mesclat dels amiants en quatre molins, en el tallat de planxes mitjançant serra de disc, en el tractament del ciment, de la perlita, de les superfícies Rocalite, tallat i acabat de peces d'amiant ciment. Es van detectar també riscos en altres àrees i zones relacionades amb estrès tèrmic, dermatitis, inhalació de formaldehids, estirè - monòmer.

L'any 1976 es fa una valoració de les condicions higièniques dels llocs de treball de l'empresa i arriba a la conclusió que hi ha probabilitat d'asbestosi en diferents llocs de treball per inexistència o insuficiència de sistemes de ventilació, per trencament de sacs que contenen asbest, per operacions d'escombrar amb escombra en sec i roba de treball inapropiada, i pel que fa a proteccions personals no estaven homologades i només s'utilitzaven en la secció de molins i durant el buidat de la tremuja del molí.

L'any 1986 es torna a fer una nova valoració, i consta que des de l'any 1983 feia controls trimestrals de fibres d'amiant en els llocs de treball de molturació i cilindrers, ja que són els únics potencialment exposats, segons l'empresa, a fibres d'amiant, sense que es disposin dades de les condicions ambientals, i com conclusió es diu que es considera que tots els treballadors situats en processos de fabricació de fibrociment, estan potencialment exposats a l'amiant.

L'any 1988 l'empresa ja tenia vestidors específics pels treballadors potencialment exposats a l'amiant, la roba de treball era adequada, i netejava el terra de les instal lacions per aspiració. Ara bé, l'any 1990 es realitza una nova visita i es comprova que hi havia sacs trencats sense reparar, no hi havia senyalització en les zones on es manipula amiant, els treballadors fumaven a les zones on hi ha o es manipula amiant, neteja deficient en diferents llocs de les naus, saques buides que no estaven en recipients tancats, no hi havia doble taquilla, i la neteja d'instal lacions i màquines sense protectors personals.

Cinquè.- L'empresa havia fet recomanacions l'any 1963 que tot el personal portés caretes buconasals.

Sisè.- Segons la memòria del servei mèdic d'empresa de l'any 1962 es van fer revisions mèdiques específiques per riscos de silicosis, asbestosis i dermatosis, a 45 treballadors, sense que consti que se n'hagi fet cap altre fins l'any 1987.

Setè.- El comitè de seguretat i higiene es reunia periòdicament i es tractaven els problemes detectats de seguretat en el treball, així com indicava les actuacions que en aquesta matèria haurien de ser dutes a terme per l'empresa, algunes de les quals es reflecteixen com solucionades i d'altres no consta que s'haguessin portat a terme. En l'acta de juliol de 1971 consta que s'ha construït un extractor a la màquina Rocalyte, i en el informe de l'Institut de Seguretat en el Treball de l'any 1974 consta que l'extractor no compleix amb les funcions ja que eren de menor diàmetre que els molins i les conduccions estan estrangulades pels colzes (folis 338-339, en comparació amb els folis 159-165). En l'acta de gener de 1974 es fa constar que s'instal lava un sistema de polvorització d'aigua en el disc de tall de planxes, i en el mateix informe es diu que hi ha risc de pols d'amiant (folis 375-376, en comparació amb els mateixos 159-165). En l'acta de juny de 1976 (foli 414) consta que una persona demana que es miri de canviar la posició de l'extractor de la cambra de perlita perquè la pols va a parar al personal que passa per aquell lloc i atesa la potència o posició, fa aixecar la pols del terra (folis 410-415). En l'acta de març de 1977 es deixa constància (foli 425) que la pasta de la màquina Bell que va a parar al carrer, quan es seca forma polsegueres d'amiant i ciment (folis 421-425). En l'acte del mes de setembre de 1977 es deixa constància (foli 427) que el servei mèdic d'empresa va fer una inspecció en la trituradora de peces trencades d'amiant i ciment -Gruber- i la pols que es desprèn de la màquina és perillosa per a la salut (folis 426-428). En l'acta de febrer de 1978 es deixa constància (foli 450) que hi ha un cas sospitós d'asbestosi (folis 429-432), igualment en l'acta de setembre de 1978 es fa constar que hi havia vuit treballadors afectats d'asbestosi (foli 455), i de la mateixa manera consta (foli 459) que una persona pregunta a una altra sobre el problema que origina la mescla de la perlita i aquesta segona diu que això és un problema econòmic i que estava previst fabricar la perlita en una altra màquina.

Vuitè.- L'empresa estava inscrita en el Registre d'Empreses amb Risc per Amiant en data 25.10.85.

Novè.- La demandant va presentar papereta de conciliació davant el Servei de Conciliacions Individuals en data 11.03.10, celebrant l'acte en data 26.03.10, amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda, condenando a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 288.179'70 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, como consecuencia de la enfermedad contraída por el causante de la actora derivada de su prestación de servicios en la empresa URALITA S.A. (sucesora de ROCALLA S.A.).

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la empresa demandada, cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora. Se articula el recurso en seis motivos, el primero, dedicado a la revisión fáctica de la sentencia recurrida, los cinco restantes, a examinar el Derecho aplicado en la misma.

Con carácter previo a examinar los motivos de revisión histórica alegados, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Establecido lo anterior, pasamos a analizar cada una de las adiciones de hechos probados propuestas por la parte recurrente correctamente amparadas en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A) Pretende añadir un hecho probado décimo conforme al cual:

'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'. Fundamenta la adición en los informes obrantes a los folios 689 a 722, folios 723 a 746 y 747 a 766.

B) Interesa incluir un nuevo hecho probado undécimo del siguiente tenor:

'En el año 1979, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'. Lo basa en el informe obrante a los folios 747 a 766.

C) Solicita introducir un nuevo hecho probado duodécimo de este literal:

'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1983 hasta el año 1993, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'.Se funda en el folio 576.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe concluirse que los dos primeros motivos no pueden ser estimados, ya que las adiciones las deduce de una serie de informes que comprenden multitud de folios, no precisando de dónde se infiere, en concreto, el nuevo texto propuesto, por lo que el motivo no reúne el requisito de literosuficiencia exigido, ya que la adecuada formulación del recurso precisa que se indique de forma específica el documento o pericia en que se fundamenta, pues no corresponde a esta Sala la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, sino que solo es posible dicha revisión y de forma excepcional, cuando de la prueba documental o pericial reseñada por el recurrente, de forma patente, sin necesidad de acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis más o menos lógicas, se evidencie el error en que ha incurrido el Juez 'a quo' a quien corresponde la valoración de la prueba practicada en ejercicio de las amplias facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que no basta, a tal fin, la remisión genérica a una serie de documentos.

Tampoco la tercera adición puede prosperar pues, al igual que las adiciones anteriores, la propuesta no se limita a introducir un hecho, entendido éste como acontecimiento,'Acción u obra. Cosa que sucede', en palabras del Diccionario de la Real Academia Española, sino valoraciones que no habiendo sido asumidas por la Juez 'a quo', en ejercicio de sus amplias facultades de valoración de la prueba, no cabe acogerlas en este momento, pues como decíamos, no corresponde a esta Sala la valoración global de la prueba practicada, sino de aquella en concreto que evidencie el error cometido por la Juez 'a quo', lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa.

SEGUNDO.- Pasando al examen de los demás motivos formulados por el recurrente, que tienen por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas, con adecuado amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente alega, en primer lugar, la infracción de los artículos 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 92.1 , 94.1 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , artículo 92.2 Ley de Procedimiento Laboral y artículo 24.1 de la Constitución Española , por entender que la prueba aportada por la parte actora ha sido valorada en exceso en contraposición con el resto de prueba que ha sido silenciada.

El motivo no puede ser acogido no solo porque las normas que el recurrente cita como infringidas no son sustantivas, sino adjetivas o procedimentales y por ello se encuentran recogidas en normas propiamente procesales como son la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Procedimiento Laboral, sino porque corresponde al Juez 'a quo' en ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral la valoración de la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica, formando así su convicción. De modo que si la parte recurrente entiende que dicha valoración no es adecuada, puede impugnarla por la vía del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , proponiendo la introducción de los hechos probados que estime que resultan del monto probatorio obrante en autos, o suprimiendo o corrigiendo aquellos otros que estime oportunos, siempre que se evidencie el error en que ha incurrido el Juzgador 'a quo'.

En cuanto a la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española alegado, tampoco puede estimarse habida cuenta la generalidad del precepto que, en todo caso, ha sido desarrollado por el legislador ordinario para el ámbito Social a través de laLey de Procedimiento Laboral que contiene las normas que rigen el procedimiento laboral y a través de las cuales se puede obtener la tutela judicial en este ámbito, siendo de aplicación supletoria, en su caso, la Ley de Enjuiciamiento Civil. De modo que, como tiene dicho esta Sala, entre otras, sentencia de 13 de enero de 2004 (JUR 200461195 ) y de 6 de febrero de 2004 (AS 20042038), el artículo 24 del texto Constitucional no puede, por sí solo, fundamentar un motivo de suplicación.

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto, alega el recurrente la infracción por indebida aplicación o interpretación errónea de los artículos 1089 , 1093 , 1101 y 1092 del Código Civil .

Sostiene la parte, sucintamente expresado, que no existe infracción empresarial ni nexo causal entre el daño sufrido por el actor y la actuación de la empresa, pues ésta siempre ha cumplido la normativa, solo que no ha existido regulación específica en la materia hasta el año 1982.

En materia de responsabilidad empresarial por daños y perjuicios, la doctrina unificada del Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de 30 de septiembre de 1997 (recurso 22/97 ) ( RJ 1997, 6853), posteriormente citada en otras más actuales como la de 7 febrero 2003 (RJ 20041828), que ante la tesis de 'una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta situación», señala que'Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de losartículos 1902a1910 del Código Civilde la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yuxtaposición, acercando el régimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente subjetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales...Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad'.

En resumen, no se podrá apreciar responsabilidad empresarial por el mero hecho de que a través de actividad se haya generado un daño, sino que se precisa la concurrencia de culpa en la causación del mismo por infracción, bien por acción bien por omisión, de una obligación preestablecida.

Pasando a examinar si la empresa demandada infringió la normativa en materia de salud laboral, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas sentencias que se sintetizan en la de 01 de Febrero del 2012 (Recurso núm. 1655/2011 ) al establecer que'deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que el demandante prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada, y en definitiva si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que el actor reclamaba.

(...), esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo cual puede apreciarse en susSSTS de 18 de mayo de 2011 (rcud.- 2621/2010) y16 de enero de 2012 (rcud.- 4142/2010) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en la más recientesentencia de 24 de enero de 2012 (Rec.- 813/2011) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención cuales las contenidas en las siguientes disposiciones:

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que... 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (Art. 19.II); ... así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (Art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (Art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa yarmarios para los mismos fines (Art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (Art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación Art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08- 1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo ' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos ' (Art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (Art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (Art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (Art. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (Art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento alArt. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abrily elArt. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962--, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (Art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (Art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (Art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (Art. 136)'.

Descendiendo al examen del supuesto que nos ocupa, en el mismo sentido que la sentencia impugnada, entendemos que concurre culpa del empresario y que no puede escudarse en la inexistencia de normativa específica en materia de prevención de riesgos laborales para actividades que emplearan el amianto, pues el polvo de amianto era una sustancia que las empresas tenían obligación de evitar en orden a preservar la salud de sus trabajadores, por su elevado riesgo, pues ya entonces existía conocimiento en la comunidad científica -y es de suponer que también para una empresa que empleaba el fibrocemento-, sobre los efectos nocivos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores; de hecho, había normativa sobre trabajo en ambientes pulvígenos que le era de aplicación.

Por tanto, habiendo quedado acreditado que en la empresa Rocalla S.A., donde el causante de la actora prestó servicios durante los años 1963 a 1982, en el año 1976 se constató la existencia de riesgos de asbestosis por inhalación de fibras, insuficiencia de sistemas de ventilación, limpieza a través de barrido en seco, ropa inapropiada, uso insuficiente de protecciones personales y que si bien se colocaron extractores, resultaron ineficaces, y que no fue hasta el año 1988 cuando la empresa tuvo vestidores específicos para los trabajadores expuestos al amianto, y todavía en el año 1990, ocho años después del cese del padre de la actora, se apreciaban deficientes medidas de seguridad al aparecer sacos rotos de amianto y limpieza deficiente de los lugares de trabajo llevada a cabo sin protecciones adecuadas (hecho probado cuarto y séptimo). Todo ello permite concluir que la empresa demandada no adoptó las medidas que le eran exigibles en aras a evitar que el causante de la actora, que prestó servicios para la demandada como Jefe de equipo, estuviera expuesto al amianto, de tal modo que le fue diagnosticado un cáncer escamoso de pulmón falleciendo en julio del año 2010.

En definitiva, como razona la sentencia del Pleno esta Sala núm. 5843/2010, de 16 septiembre (AS 20102511), recaída en un supuesto similar que nos ocupa,'El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigenciales legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentadasentencia de 29-10-2002, cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'.

Así las cosas, debe confirmarse la responsabilidad empresarial por culpa, al haber incumplido la parte empresarial las normas, entonces vigentes, dictadas en materia de prevención de riesgos laborales, desestimándose el motivo alegado.

CUARTO.- En siguiente lugar, alega el recurrente la infracción del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación al artículo 1101 , 1103 y 10.9 del Código Civil . Entiende, en síntesis, que la cuantía de la indemnización debe minorarse pues no es de aplicación el Baremo de la Ley de Seguro toda vez que está previsto para indemnizaciones que tienen su origen en una causa bien distinta a la que nos ocupa, por lo que propone una indemnización de 25.000 euros en concepto de daño moral, sin que deba fijarse ninguna cuantía en concepto de daño material ni lucro cesante, atendido a que la enfermedad apareció cuando el causante tenía 77 años y, por tanto, había cesado en su actividad laboral.

La compatibilidad entre las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización por responsabilidad civil se desprende del artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social al establecer que cuando 'la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente'.

Como decíamos en la citada sentencia de Pleno'la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional.'

En cuanto a los criterios para fijar la indemnización civil adicional, la jurisprudencia viene considerando adecuado tomar como base de cálculo de la indemnización el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, contenido como Anexo en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, por cuanto, tal y como destaca el Tribunal Supremo en sus dos Sentencias de 17 de julio de 2007 , a pesar de sus deficiencias, en buena parte no ha hecho sino incorporar contrastados criterios de valoración de daños tradicionalmente aplicados por los tribunales, de lo que deriva una reconocida utilidad, pues da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9.3 de la Constitución , y establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares; facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución ; agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, ya que, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos; y da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto.

De modo que si bien podría admitirse que se hubiera fijado la valoración al margen del referido Sistema, siempre que se hubiera propuesto una indemnización como adición de las que resultaran del empleo de un método estructurado, vertebrado por conceptos, distinguiendo entre daños materiales, físicos y/o morales y, en su caso, lucro cesante y daño emergente, no existe razón para excluir la aplicación del referido Baremo, razón por la que el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- En cuanto a la infracción de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, y sus posteriores modificaciones, denunciadas por el recurrente en el siguiente motivo de suplicación, entiende la empresa que se hace una errónea aplicación de la misma ya que es a la parte actora a quien corresponde acreditar la valoración alegada y no habiéndolo hecho, a lo sumo, podría admitirse 60 puntos, por lo que resultarían 92.119'80 euros y, en cuanto a la aplicación de la Tabla IV, sostiene que habiendo cesado en su actividad laboral al tiempo de la declaración de incapacidad, no cabe añadir ninguna cuantía por dicho factor.

Tiene declarado la jurisprudencia, entre otras, en STS 17-7-2007 (Rec. 513/2006 ) que 'en orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos',pudiendo 'corregirse en trámite de suplicación cuando concurran circunstancias singulares'. En la misma línea, STS 17-7-2007 (Rec. 4367/2005 ) precisa que se ha de reconocer un amplio margen de apreciación al criterio de valoración del juez de instancia siempre que éste haya llevado a cabo una 'tasación estructurada' y motivada de los daños y perjuicios a indemnizar.

En el supuesto que nos ocupa el Juzgador 'a quo' ha llevado a cabo una aplicación motivada de la Tabla IV, por cuanto justifica la indemnización en que la empresa no se opuso a los 90 puntos postulados por la parte actora, ni alegó que la enfermedad no merecía esa puntuación; de modo que habiendo acreditado la parte actora los hechos en que fundaba su pretensión, en concreto, que el causante padecía insuficiencia respiratoria menor del 50% grave, pues tenía diagnosticado 'asbestosis silicosis con ca. escamoso de pulmón tratado con recidiva sin respuesta, actualmente en progresión clínica, oxigenoterapia domiciliaria' (hecho probado segundo), no puede considerarse arbitrario o erróneo el criterio seguido en la sentencia recurrida, razón por la que no puede prosperar la impugnación.

Por último, en cuanto a la aplicación del factor de indemnización previsto en la Tabla IV que indemniza el daño emergente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4367/2005 , dispone con relación a dicha Tabla que 'la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta). Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para el trabajo como para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, dispone el Tribunal Supremo, que quedará al prudente arbitrio los Tribunales la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar otras actividades los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.).

En la sentencia recurrida se fija dicha cuantía en 150.000 euros, pero sin expresar los motivos que llevan al Juzgador a fijar el citado importe, razón por la que entendemos que debe acogerse parcialmente la petición de la parte recurrente y reducir el montante, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, en concreto, que el causante tenía casi 76 años cuando le fue reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta, falleciendo al cabo de nueve meses, por lo que se fija en 6.000 euros.

SEXTO.-Por último, en relación a la infracción del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende el recurrente que los intereses moratorios no pueden imponerse hasta que exista condena en primera instancia.

Dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley', de modo que se trata de unos intereses que, por imperio de la Ley, se devengan desde la condena en primera instancia al pago de una cantidad de dinero, por lo que no puede retrotraerse el 'dies a quo' de su devengo al momento de la interposición de la demanda, como hace la sentencia recurrida, razón por la que debe estimarse el motivo.

SÉPTIMO.-En materia de costas, la estimación parcial del recurso determina que no recaiga condena en costas, con devolución al recurrente del depósito y la parte de la consignación que exceda de la condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de URALITA S.A. contra la Sentencia dictada el 26 de julio de 2011, por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Barcelona en autos seguidos ante el mismo bajo el número 569/2010, a instancia de Doña Encarna (heredera de D. Raimundo ) contra URALITA S.A. sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida fijando la indemnización en 144.179'70 euros, absolviendo a la demandada de los intereses fijados en la sentencia. Sin costas, con devolución al recurrente del depósito y la parte de la consignación que exceda de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.