Sentencia SOCIAL Nº 317/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001321/2016
NIG: 3501644420150004597
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000317/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000450/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente MUTUA ASEPEYO ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido Casimiro GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TECNICOS ESPECIALISTAS EN MONTAJES Y REPARACIONES S.L. MANUEL
DOMINGUEZ DEL RIO SANCHEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001321/2016, interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, frente a
Sentencia 000232/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000450/2015-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Don Casimiro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Mutua ASEPEYO y TEMYR S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1977, tiene como profesión habitual la de montador de puertas automáticas, estando afiliado al Regimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El demandante vino prestando servicios por cuenta y dependencia de TEMYR S.L ,que tenía acogidas con la Mutua ASEPEYO las contingencias profesionales.

La relación laboral quedó extinguida el 02/04/2014.



TERCERO- El actor, sufrió accidente de trabajo el 10 de julio de 2013, produciéndose dolor en la zona lumbar. El 29/07/2013 fue dado de baja médica por la Mutua laboral con el diagnóstico de contractura muscular lumbar, siendo dado de alta médica por la Mutua, por curación el 1/8/2013.

El 6/09/2013 es nuevamente dado de baja médica por la Mutua laboral con diagnóstico de hernia discal lumbar L4-L5 y radiculopatía aguda S1 izquierda. El 14/11/2013 fue nuevamente dado de alta médica por la Mutua laboral por curación.

El 14/12/2013 fue dado de baja médica nuevamente por su médico de cabecera con el diagnóstico de ciática. El 9/1/2014 se emite comunicado de Asepeyo destacándose que se considera que el proceso actual de determinación de la contingencia de la baja médica de fecha 4/12/13 es derivado de accidente de trabajo sufrido en fecha 06/09/13.

El 7/02/2014 es dado nuevamente de alta médica por la Mutua laboral por curación. Planteando disconformidad el actor, fue valoración por el EVI dictándose resolución por el INSS de fecha 17/02/2014, manteniendo al actor en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo.

El actor fue nuevamente dado de alta médica por la Mutua de accidentes de Trabajo el 26/03/2014, alta que fue confirmada por el Juzgado Social nº 5 en Sentencia dictada el 5 de febrero de 2015.



CUARTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se emitió informe de valoración medica el 05/03/2015 con el resultado que obra en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 09/03/15 con el siguiente contenido: quot;Discopatía L3-L4, L4-L5, L5-S1 con radiculopatía subaguda S1 izquierda leve-moderada (según electromiograma enero/14) Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Paciente con patología crónica lumbar con funcionalidad conservada en el momento actual.quot;

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 01/04/15 se denegó al actor incapacidad permanente, formulándose reclamación previa que fue desestimada.



SEXTO.- El 11 de junio de 2014 el actor fue incluido en lista de espera para la realización de una discectomía de hernia discal lumbar.

SÉPTIMO.- La Base Reguladora para contingencia profesional asciende a 1.373,56 euros/mes ó 16.482,69 euros/año.

La Base Reguladora para contingencia común asciende a 1.172,86 euros y la fecha de efectos: 09/03/2015.

OCTAVO.-Al tiempo del dictamen del EVI la situación del actor era la siguiente: Hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1 con clínica de lumbociática izquierda respecto ala cual permanece en lista de espera para intervención quirúrgica desde el 11 de junio de 2014.

Radiculopatia aguda S1 izquierda moderada.

Tales patologías impiden al actor realizar posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbar, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotaciones de la columna lumbar, trabajos de altura o que reuqieran arrodillarse y ponerse de cuclillas, y especialmente trabajos que requieran acarreo de medianas y grandes cargas.

El actor con anterioridad al accidente laboral de 10/07/2013, no tiene registrados procesos de baja/ alta por contingencia relacionados con la columna lumbar, habiendo sido declarado apto para su puesto de trabajo por la Sociedad de Prevención ASEPEYO y vigilancia de la salud Gripo MGO en los años antes al citado accidente.

La sintomatología de dolor lumbar con irradiación al miembro inferior izquierdo se inició tras un gesto brusco durante la jornada laboral el día 10 de julio de 2013, y desde esa fecha el actor ha sufrido recaidas, confirmándose la existencia de una afectación radicular aguda S1 izquierda.

NOVENO.- El actor ha venido percibiendo prestación por desempleo desde el 16/04/2014 DECIMO.- Se agotó la preceptiva vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Casimiro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Mutua ASEPEYO y TEMYR S.L, reconociendo al actor el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de accidente de trabajo, condenando al INSS a abonar al demandante pensión del 55 % de la base reguladora de 1.373,56 #8364;/mes, con efectos económicos de fecha 09/03/2015, y condenando a la MUTUA ASEPEYO a consignar el correspondiente capital-coste de renta a fin de que el INSS haga frente al pago de la pensión; debiendo todos los codemandados estar y pasar por todo ello.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la Mutua Asepeyo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandad MUTUA ASEPEYO, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 232/16 dictada en fecha 13 de mayo de 2016 en las actuaciones 450/15 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D. Casimiro , en materia de Incapacidad permanente.

En la sentencia recurrida se declara al actor afecto de Incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de montador de puertas automáticas, derivada de accidente de trabajo.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, bajo el amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS (por error se alude al viejo art. 191 b) de la LPL ), se solicita la revisión de hechos probados. Específicamente se pide la inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado quinto de la sentencia, con el siguiente tenor literal: 'El cuadro residual del dictamen del EVi de fecha 1/04/2015 recoge las mismas dolencias que el cuadro médico de la mutua, discopatía l3-l4, l4-l5, l5-s1,con radiculopatía subaguda S1 izquierda leve moderada.' Se ampara la recurrente en prueba documental (folio 192 a 207) que obra en autos.

La impugnante se opuso por intrascendente y porque pretende una nueva valoración de la prueba que ya ha sido realizada por la juzgadora de la instancia.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: quot;A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hechoquot;.

En base a lo expuesto procede desestimar la adición propuesta por la recurrente pues la misma carece de relevancia para mutar el sentido del fallo, sustancialmente porque la sentencia se sostiene jurídicamente en el cuadro de dolencias reconocido al actor en el hecho probado octavo que a su vez se ampara en el informe pericial médico aportado por la parte actora (fundamento de derecho primero). En base a ello resulta anodino referir nuevamente al cuadro residual del EVI, al que ya refiere el hecho cuarto de la sentencia. Por tanto se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, la recurrente ,al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , ( aunque por error alude al art. 191 de la vieja LPL ) considera infringido el art. 137 LGSS , al considerar que el demandante no se halla afecto de grado alguno de incapacidad, al no presentar limitaciones médicas orgánicas o funcionales que le impidan desarrollar las funciones básicas de su profesión.

La impugnante se opuso en base a los fundamentos jurídicos y el relato fáctico de la sentencia recurrida, destacando lo contenido en el fundamento de derecho segundo, en el que se detallan las limitaciones físicas del trabajador.

El art. 137 de la LGSS (versión RD legislativo 171994) disponía: quot;Artículo 137 Grados de invalidez 1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.quot; En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados se reconocen al actor en el hecho octavo, las siguientes patologías: quot;Hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1 con clínica de lumbociática izquierda respecto a la cual permanece en lista de espera para intervención quirúrgica desde el 11 de junio de 2014.

Radiculopatía aguda S1 izquierda moderadaquot;.

Las anteriores dolencias, con las limitaciones funcionales que se reconocen en el mismo hecho probado y que damos por reproducidas son incompatibles con el desempeño en condiciones humanamente aceptables de las tareas propias de un montador de puertas automáticas al requerir esfuerzos físicos y posturas forzadas que son, como hemos dicho, incompatibles con las secuelas padecidas en la actualidad por el trabajador demandante.

En base a lo anterior debe desestimarse también este motivo, y con él la totalidad del recurso planteado.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la Mutua recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo frente a la sentencia nº 232/16 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 13 de mayo de 2016 ,en los autos nº 450/15, que confirmamos en su totalidad con imposición de costas a la recurrente en la cantidad de 800 euros.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1321/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .