Sentencia SOCIAL Nº 317/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2210/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20120011936
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 2210/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 872/2012
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y Antonia
Representante: RAQUEL ALARCON FANJUL y MARIA CRISTINA APARICIO DIEZ
Recurrido: Consuelo y Evangelina
Representante:JUAN CARLOS BARDERA SIERRA
Sentencia Nº 317/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y Antonia contra la
sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra
D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Antonia sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, Consuelo y Evangelina habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31/7/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Antonia , contra el Ayuntamiento de Estepona , Dª Evangelina y Dª Consuelo declarando la procedencia del despido de 31 de julio de 2012 y absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Antonia trabaja como trabajadora social para el Ayuntamiento de Estepona con salario a efecto de despido de 2719,54 euros, paga extra incluida y antigüedad de 19 de octubre de 2006.



SEGUNDO.- La nómina de la actora tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2010 refleja un salario de 2.331,03 euros, más 388,51 euros de prorrata paga extra lo que hace el total de 2.719,54 euros pese a que en ejecución de normativa de estabilidad presupuestaria se siguiera cotizando a fecha de mayo de 2010, en este caso por 2.835 euros.



TERCERO.- La actora tenía contrato temporal cuyo objeto era el programa para integración social y cultural del inmigrante.

No obstante por sentencia del Juzgado de lo social nº10 de Málaga de 14 de octubre de 2011 se establece que la actora desarrolla sus funciones en los servicios sociales comunitarios Unidad nº2 y atiende a todas las personas no solo inmigrantes que solicitan prestación social. Dicha sentencia a raíz de aquel hecho probado califica la relación laboral de la actora como de naturaleza indefinida.

Recurrida en suplicación recayó sentencia de TSJ Andalucía sede Málaga de 7 de Junio de 2012 confirmando la del Juzgado de lo social y la declaración de la relación laboral como indefinida.



CUARTO .- El Ayuntamiento de Estepona tramita ERE NUM000 , que finaliza sin acuerdo y en el que se adopta el despido de 176 trabajadores por causas económicas y organizativas aprobando los criterios de selección y quedando incluidos la actora en atención a su antigüedad. Dicho ERE finalizó sin acuerdo y consta aportado.



QUINTO .- El 30 de julio de 2012 se entrega al actor carta de despido derivado de aquel despido colectivo que por su extensión se da por reproducido, que acompaña a la demanda.

En concreto y en referencia al actor se indica que se ha incluido en el ERE a 8 de los 19 trabajadores sociales, que ella era la de menor antigüedad, que se han amortizado dichos puestos y que el programa de inmigración se conocía que la subvención finalmente no sería concedida.



SEXTO.- Impugnado el despido colectivo recayó finalmente sentencia de TSJ Andalucía sede en Málaga de 30 de septiembre de 2015 que desestimó las demandas acumuladas presentadas por CCOO, comité de empresa del Ayuntamiento de Estepona, Csif, y se ha adherido UGT, frente a Ayuntamiento de Estepona, en las que ha tenido intervención Ministerio Fiscal, declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de 176 trabajadores, impugnada en la demanda, y absolvemos al Ayuntamiento demandado de las pretensiones deducidas en su contra en esas demandas, sin perjuicio de la posibilidad de que los trabajadores afectados puedan impugnar individualmente la extinción de su contrato de trabajo.

SÉPTIMO .- Recurrida en casación se dictó sentencia por el Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2016 que desestimó los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del TSJA, antes referida, y que obran y que se dan por reproducidas.

OCTAVO.- Entre los criterios de selección del ERE, F. electrónico .131 del CD del ERE, incorporado y se incluye: El criterio 1º se han acordado las necesidades en materia de personal para atender los servicios encomendados a cada área municipal de una manera eficaz y eficiente.

El criterio 2º indica se ha procedido a relacionar a toda los empleados con relación de carácter laboral que presten servicios en el Ayuntamiento de acuerdo con categoría profesional que ostenten independientemente del servicio al que se encuentren adscritos, con matización que más adelante se dirá.

El 4º señala a partir de aquí se ha procedido a la elección de todos los afectados siguiendo un criterio de menor antigüedad dentro de cada categoría en aquellos servicios, departamentos o áreas que continuaran existiendo sin perjuicio de otros criterios para servicios, departamentos, áreas que más adelante se explicarán.

El 11º han sido seleccionado aquellos puestos de trabajo que están sujetos de forma nominativa a subvención de otras administraciones al haber transmitido la administración concedente que las citadas subvenciones no van a ser renovadas por falta de justificación de los requisitos objeto de la subvención. Se incluye también los puestos de trabajo referidos a subvenciones cuya renovación previsiblemente no será acordada aunque a fecha de hoy la administración no haya comunicado formalmente a la corporación tal decisión.

Los trabajadores que integren los puestos de trabajo han sido incluidos en sus respectivos colectivos a fin de quedar afectados por la decisión extintiva por el criterio de la menor antigüedad.

NOVENO.- En el caso de la actora, de los 18 trabajadores sociales es la décimo quinta por antigüedad, existiendo tres compañeros con menos antigüedad, una despedida también y las otras dos codemandadas, Sra. Evangelina y Sra. Consuelo , ambas con contratos temporales cuyo objeto es la atención a personas en situación de dependencia a raíz de subvención de la consejería de igualdad salud y bienestar social de la Junta de Andalucía así expresado en sus contratos. Ocho de ellos fueron despedidos en el ERE.

El programa de atención a la inmigración del que se había obtenido subvención en el año 2011, para el 2012 finalizó ese año.

DÉCIMO.- Los apartados 1 y 2 del artículo 26, cuyo epígrafe es 'Garantías en el empleo', del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 13 de noviembre de 2008, dicen así: 1. En caso de ser declarado un despido improcedente, el/ la trabajador/a tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión. 2. Si el despido fuese por causas fundamentadas en los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , el mismo será considerado nulo, procediéndose a la readmisión .

UNDÉCIMO.- Figura agotada la vía administrativa previa, el 14 de agosto de 2012.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 30/11/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO . La demandante prestaba servicios laborales para el demandado Ayuntamiento de Estepona, siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 30.07.2012, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el día 31.07.2012 por causa de despido colectivo por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora indicada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, declarando el mismo como procedente, alzándose frente a la misma ambas partes contendientes, y en ello: 1.- por un lado, la actora peticiona que sea revocada la sentencia de instancia y con ello declarada la improcedencia de su despido, con aplicación al mismo de las consecuencias previstas en el artículo 26 del Convenio; 2.- y por otro lado la entidad demandada, que en relación al contenido y alcance del artículo 26 del Convenio de aplicación, viene a peticionar de la Sala el que se dé una determinada interpretación al contenido del mismo y con ello de las consecuencias derivadas de la improcedencia reclamada del despido enjuiciado.

Los recursos han sido respectivamente impugnados con ambas partes, solicitando la correlativa desestimación.



SEGUNDO . Dicho lo que precede, y siguiendo un orden lógico en la resolución de la controversia que ahora nos ocupa, hemos de comenzar examinando el recurso de suplicación articulado por la actora en el que inicialmente, y a través de tres motivos articulados con sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia con la siguiente finalidad: - Corregir el salario de la demandante para que se eleve hasta la cantidad solicitada.

- Dar al ordinal tercero la siguiente redacción: ' La actora fue contratada inicialmente bajo un Programa para Integración Social y Cultural del Inmigrante, el cual fue calificado de naturaleza indefinida tras conseguir a favor de la actora una sentencia del Juzgado de lo Social n° 10 de Málaga de 14.10.2011 que establecía que la actora desarrollaba funciones en los servicios sociales comunitarios UTS n° 2. Siendo dicha sentencia confirmada por la sentencia del TSJ Andalucía sede Málaga de junio de 2012, coincidiendo íntegramente con el Organigrama del Ayuntamiento que enmarca en el 2012 a la actora en Servicios Sociales Comunitarios, perteneciente a Servicios Sociales' (sic). '.

- Incluir un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis que diga que ' En el Ayuntamiento había 18 trabajadores sociales de los que en el despido colectivo se concluye que de los 176 trabajadores afectados, 8 sean trabajadores sociales. En este sentido, de los codemandados, todos ellos, trabajadores sociales adscritos al SERVICIOS SOCIALES, indicar que, Da. Evangelina y Da. Consuelo , tienen menos antigüedad que la actora, concretamente comenzaron en el 2007' (sic). '.

- Sustituir el ordinal quinto por otra redacción con el siguiente tenor literal: ' El 30 de julio de 2012 se entrega a la actora carta de despido derivado de aquel despido colectivo que por su extensión se da por reproducido, que acompaña a la demanda. En concreto y en referencia a la actora se indica como causa que se acuerda la amortización de 8 de los 19 trabajadores sociales en función de criterio de menor antigüedad, en tanto que desde el 2010 está ejerciendo funciones como trabajador social en Unidad de Trabajo Social n ° 2, adscrita a Bienestar Social-Servicios Comunitarios' (sic). '.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ...'.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, pocas dudas podemos albergar en relación a que la pretensión revisora de la parte actora ha de ser desestimada por la Sala, y ello por las siguientes consideraciones: 1.- Por lo que respecta a la modificación del contenido del hecho probado primero, y por lo que al salario se refiere, cuando no solo ni siquiera se invoca por la recurrente documento alguno del que extraer la certeza del dato atinente al salario regulador de la actora que trata de hacer constar, sino a su vez cuando el mismo es extraído de manera directa por el Juzgado de las nóminas salariales aportadas -el contenido del hecho segundo es claro sobre el particular-; y por otro lado, por cuanto los extremos que trata de ampliar atinentes a la contratación laboral de la actora carecen por completo de relevancia a los efectos resolutivos del presente procedimiento, resultando por el contrario mucho más acertada y correcta la redacción que aparece contenida en el hecho probado en cuestión.

2.- En relación al texto del ordinal tercero, al venir ya incorporado el contenido de las sentencias a que se refiere en el texto alternativo en el relato histórico de la sentencia combatida, también resultará desestimado por su intrascendencia.

3.- en cuanto a la modificación del contenido de los hechos tercero y quinto, por cuanto nuevamente de las alegaciones y redacción alternativa propuesta por la demandante de ningún modo cabe siquiera inferir el haber concurrido el denunciado error del Juzgador al tiempo de valorar la prueba aportada pues no se olvide que la distinción entre ' áreas ' y ' departamentos ' incide en la antigüedad de la trabajadora a los efectos de ser seleccionada como afectada por el despido colectivo.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



TERCERO . A continuación, se articulan por la recurrente otros tres motivos destinados al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denunciando en el primero de ellos el mediar en la sentencia dictada infracción de los artículos 26 y 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Social y del artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015.

A través del mismo la actora viene a mostrar su contrariedad con el salario regulador de su despido fijado en la sentencia recurrida, indicando que ha de fijarse en otra suma superior que se corresponde con la base de cotización a la Seguridad Social que figura en las nóminas salariales de la actora, sin que por ende puede influir en la determinación de su importe la reducción salarial operada por RDL 8/2010. Ello no obstante, en desestimación de tal planteamiento cabe de comienzo acudir al contenido de la jurisprudencia en la materia, contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 17.06.2015 , en la que se vino a indicar '... el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ...', o lo que es lo mismo, el salario regulador ha de ser el que regularmente venía percibiendo la trabajador al tiempo de ser despedida, que en nuestro caso no es otro que el fijado en los hechos probados primero y segundo de la sentencia.

Por lo demás, indicar que una controversia jurídica sustancialmente idéntica a la que ahora se plantea -determinación del salario regulador del despido de trabajadores afectados por la legislación autonómica de crisis- ha sido ya resuelta en sentido contrario al hoy reclamado por la actora por numerosas sentencias de esta misma Sala, aún referidas a Ayuntamientos diferentes al hoy demandado, como así en nuestras sentencias de 21.04.2016 -recursos 433/2016 , 434/2016 y 443/2016-, de 05.05.2016 - recurso 444/2016-, de 02.06.2016 - recurso 664/2016-, de 09.06.2016 - recurso 773/2016 - y de 07.07.2016 -recurso 1015/2016 -, en las que hemos mantenido que el salario a efectos de determinar las consecuencias económicas del despido no puede ser otro que el derivado de la aplicación del DL autonómico 2/2010, y con ello, el resultante de aplicar la rebaja salarial estipulada en la citada norma.

Consecuentemente, no concurriendo la infracción normativa denunciada, el motivo articulado habrá de ser desestimado.



CUARTO . Acto seguido, y a través de un segundo motivo de censura jurídica, se invoca como violentado el artículo 53.1.a ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución española , reseñando en desarrollo del mismo el no concurrir causa objetiva alguna que legitime el despido de la demandante, cuando la citada en la comunicación extintiva y que determinó su inclusión en el ERE viene referida a otro puesto diferente al que realmente ocupaba la actora.

En ello, y dejando de comienzo sentado que la real y efectiva concurrencia de las causas objetivas legitimadoras del despido colectivo llevado a cabo por el Ayuntamiento demandado quedó ya fijada con carácter definitivo en el anterior procedimiento de despido colectivo sustanciado ante esta misma Sala, y ciñéndonos ahora por lo tanto al examen de la concreta y particular selección de la actora como trabajadora que ha de ver extinguido su vínculo laboral, lo cierto es que los alegatos y argumentos de la demandante acerca de la formal ubicación o no del puesto que ocupaba en el departamento de inmigración carecen por completo de relevancia alguna a los efectos de valorar la regularidad del despido, cuando la carta de despido es claraacerca de la inequívoca concurrencia en la actora de los criterios de selección estipulados, y ello ya se entienda que la misma prestara funciones exclusivamente en el departamento de inmigración ya que lo hiciera en el más amplio de servicios sociales comunitarios.

En tal sentido, hemos plenamente de compartir los acertados argumentos contenidos en el apartado 4º del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en relación a que desplegando la demandante -se recalca, real y efectivamente- como poco desde el año 2010 funciones para la demandada en su área de servicios sociales comunitarios, el hecho de ser la trabajadora del mismo con menor antigüedad la convierte en la primera candidata seleccionada para ver extinguido su contrato según los criterios de selección al efecto aprobados. Y si entendiéramos -dando con ello una desmedida incidencia a su formal adscripción a un concreto departamento- que los servicios los prestaba dentro del servicio de atención a inmigrantes no podríamos modificar aquélla conclusión, cuando no solo éste último servicio se integra dentro del mismo departamento de servicios sociales, sino más allá cuando igualmente la supresión de la subvención por la que se financiaba el programa al que nominativamente estaba adscrita la demandante -hecho probado noveno- determinaría a los mismos efectos su inclusión dentro del personal afectado por el despido colectivo.

Consecuencia de todo lo anterior, la censura jurídica esgrimida por la recurrente habrá de ser igualmente rechazada.



QUINTO . Tras ello, entrando ya en la resolución del recurso articulado por el Ayuntamiento demandado, en el mismo se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en cuyo seno se denuncia como vulnerados por la sentencia recurrida el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 124.13.b).3ª de la Ley de la Jurisdicción Social, y el artículo 26.2 del Convenio colectivo de aplicación.

En desarrollo de este motivo, y no obstante resaltar el que la sentencia recurrida ha sido acorde a los pedimentos obstativos de la parte demandada, viene a indicar la recurrente que al tiempo de valorar el contenido y alcance del artículo 26.2 del Convenio viene en su fundamento de derecho cuarto a incluir una serie de menciones que claramente son contrarias a sus intereses.

Dicho lo que precede, y sin perjuicio de mostrar nuestra perplejidad ante la dicción literal del artículo 26.2 del Convenio de aplicación, cuando como muy acertadamente recalca la entidad recurrente la declaración de nulidad de un despido por causas objetivas viene reservada legalmente a los casos contemplados en los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 124.11 de la Ley de la Jurisdicción Social -significativo es el término ' únicamente ' que emplea éste último precepto-, lo cierto es que ello tampoco nos puede llevar a la estimación del motivo que ahora nos ocupa, cuando lo cierto es que hemos de entender que la controversia jurídica en el mismo planteada es traída por primera vez a las actuaciones por vía del citado recurso. Al efecto, el fundamento de derecho primero de la sentencia, al tiempo de detallar los parámetros de la contienda judicial planteada, es claro al tiempo de citar en último lugar en exclusiva el relativo a la '... titularidad de la opción para el caso de despido improcedente según art 26 del Convenio ...'; y si bien ulteriormente en su fundamento de derecho cuarto procede a examinar el contenido del artículo 26 del Convenio, a nuestro parecer de manera completamente innecesaria, lo cierto es que en todo caso las menciones al efecto incluidas en la fundamentación jurídica de la sentencia han de carecer por completo del más mínimo recorrido y alcance práctico, máxime cuando en el caso que examinaba previamente había declarado la procedencia de la decisión extintiva, con lo que resultaba completamente ocioso e injustificado el proceder a valorar las consecuencias que se hubieran hipotéticamente derivado si la decisión se hubiera catalogado como improcedente. En ello, tal y como resalta la doctrina judicial, una cosa son los argumentos y razones jurídicas invocadas en la sentencia en apoyo de la decisión contenida en su fallo -esto es, la ratio decidendi -, y otra las meras consideraciones secundarias u observaciones complementarias emitidas en la misma, que no sirven para sustentar el fallo emitido y consecuentemente carecen de alcance jurídico vinculante alguno, y que por ello reciben el nombre de obiter dicta -' dicho sea de paso ' en castellano-. En nuestro caso claramente las menciones atinentes al alcance del artículo 26 del Convenio resultan completamente inhábiles para sustentar el fallo judicial emitido desestimatorio de la demanda, careciendo por ello del alcance vinculante y/o prejudicial que parece otorgarles la demandada.

Lo anterior se anuda a un segundo aspecto esencial, éste de marcado carácter procesal, con arreglo al cual entendemos igualmente que el alegato esgrimido por la demandada en su escrito de recurso más bien habría de haberse articulado vía escrito de impugnación del recurso de contrario. Esto es, la entidad recurrente articula tal motivo de censura jurídica no ya porque se vea perjudicada por pronunciamiento alguno de la sentencia recurrida, sino exclusivamente para el caso de que pudiera ser estimado el recurso de la contraparte y con ello declarada la improcedencia de la decisión extintiva, encontrándonos ante ello ante un motivo de oposición subsidiario a que alude el artículo 197 de la Ley de la Jurisdicción Social y no ante un motivo de recurso propiamente dicho.

Y por último, y no por menos importante, entendemos que no se contiene en la sentencia pronunciamiento alguno de alcance decisorio del que pudiera derivarse -directa o indirectamente- perjuicio alguno para la entidad demandada, que por ello estimamos carece de legitimación poder interponer el presente recurso, cuando para ello resulta absolutamente necesario que la resolución dictada produzca un gravamen al litigante que pretenda interponerlo. Ello entendemos se desprende directamente del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige a tal efecto que la resolución que se quiera recurrir ' afecte desfavorablemente ' a la parte que quiere presentar el recurso, lo que concuerda plenamente con la doctrina jurisprudencial en la materia que desde antaño ha venido afirmando que '... la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada (...), por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir ...' - sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10.11.1981 -; igualmente que '... no resulta imaginable que impugne una sentencia la parte a quien da la razón el recurso, por faltarle el gravamen cuya concurrencia legitima el recurso ...' - sentencia del Tribunal Constitucional número 184/1985 -; así como que '... la legitimación para recurrir, fundada, según el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en que la Sentencia afecte desfavorablemente a la parte, debe valorarse, en tanto que presupuesto procesal, prima facie, con abstracción del fondo del asunto, razón por la cual esta Sala viene declarando que la legitimación activa para interponer un recurso de casación esta# en función del contenido del fallo ...' - sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 03.09.2008 -.

Consecuentemente, aun cuando compartamos el fondo de los argumentos invocados por la demandada, entendemos igualmente que la eventual estimación del recurso articulado resulta absolutamente inviable por las razones procesales anteriormente expuestas, lo que directamente ha de determinar la desestimación del mismo, con correlativa confirmación de lo decidido y resuelto en la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Los trabajadores que integren los puestos de trabajo han sido incluidos en sus respectivos colectivos a fin de quedar afectados por la decisión extintiva por el criterio de la menor antigüedad.

NOVENO.- En el caso de la actora, de los 18 trabajadores sociales es la décimo quinta por antigüedad, existiendo tres compañeros con menos antigüedad, una despedida también y las otras dos codemandadas, Sra. Evangelina y Sra. Consuelo , ambas con contratos temporales cuyo objeto es la atención a personas en situación de dependencia a raíz de subvención de la consejería de igualdad salud y bienestar social de la Junta de Andalucía así expresado en sus contratos. Ocho de ellos fueron despedidos en el ERE.

El programa de atención a la inmigración del que se había obtenido subvención en el año 2011, para el 2012 finalizó ese año.

DÉCIMO.- Los apartados 1 y 2 del artículo 26, cuyo epígrafe es 'Garantías en el empleo', del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 13 de noviembre de 2008, dicen así: 1. En caso de ser declarado un despido improcedente, el/ la trabajador/a tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión. 2. Si el despido fuese por causas fundamentadas en los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , el mismo será considerado nulo, procediéndose a la readmisión .

UNDÉCIMO.- Figura agotada la vía administrativa previa, el 14 de agosto de 2012.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 30/11/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO . La demandante prestaba servicios laborales para el demandado Ayuntamiento de Estepona, siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 30.07.2012, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el día 31.07.2012 por causa de despido colectivo por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora indicada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, declarando el mismo como procedente, alzándose frente a la misma ambas partes contendientes, y en ello: 1.- por un lado, la actora peticiona que sea revocada la sentencia de instancia y con ello declarada la improcedencia de su despido, con aplicación al mismo de las consecuencias previstas en el artículo 26 del Convenio; 2.- y por otro lado la entidad demandada, que en relación al contenido y alcance del artículo 26 del Convenio de aplicación, viene a peticionar de la Sala el que se dé una determinada interpretación al contenido del mismo y con ello de las consecuencias derivadas de la improcedencia reclamada del despido enjuiciado.

Los recursos han sido respectivamente impugnados con ambas partes, solicitando la correlativa desestimación.



SEGUNDO . Dicho lo que precede, y siguiendo un orden lógico en la resolución de la controversia que ahora nos ocupa, hemos de comenzar examinando el recurso de suplicación articulado por la actora en el que inicialmente, y a través de tres motivos articulados con sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia con la siguiente finalidad: - Corregir el salario de la demandante para que se eleve hasta la cantidad solicitada.

- Dar al ordinal tercero la siguiente redacción: ' La actora fue contratada inicialmente bajo un Programa para Integración Social y Cultural del Inmigrante, el cual fue calificado de naturaleza indefinida tras conseguir a favor de la actora una sentencia del Juzgado de lo Social n° 10 de Málaga de 14.10.2011 que establecía que la actora desarrollaba funciones en los servicios sociales comunitarios UTS n° 2. Siendo dicha sentencia confirmada por la sentencia del TSJ Andalucía sede Málaga de junio de 2012, coincidiendo íntegramente con el Organigrama del Ayuntamiento que enmarca en el 2012 a la actora en Servicios Sociales Comunitarios, perteneciente a Servicios Sociales' (sic). '.

- Incluir un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis que diga que ' En el Ayuntamiento había 18 trabajadores sociales de los que en el despido colectivo se concluye que de los 176 trabajadores afectados, 8 sean trabajadores sociales. En este sentido, de los codemandados, todos ellos, trabajadores sociales adscritos al SERVICIOS SOCIALES, indicar que, Da. Evangelina y Da. Consuelo , tienen menos antigüedad que la actora, concretamente comenzaron en el 2007' (sic). '.

- Sustituir el ordinal quinto por otra redacción con el siguiente tenor literal: ' El 30 de julio de 2012 se entrega a la actora carta de despido derivado de aquel despido colectivo que por su extensión se da por reproducido, que acompaña a la demanda. En concreto y en referencia a la actora se indica como causa que se acuerda la amortización de 8 de los 19 trabajadores sociales en función de criterio de menor antigüedad, en tanto que desde el 2010 está ejerciendo funciones como trabajador social en Unidad de Trabajo Social n ° 2, adscrita a Bienestar Social-Servicios Comunitarios' (sic). '.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ...'.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, pocas dudas podemos albergar en relación a que la pretensión revisora de la parte actora ha de ser desestimada por la Sala, y ello por las siguientes consideraciones: 1.- Por lo que respecta a la modificación del contenido del hecho probado primero, y por lo que al salario se refiere, cuando no solo ni siquiera se invoca por la recurrente documento alguno del que extraer la certeza del dato atinente al salario regulador de la actora que trata de hacer constar, sino a su vez cuando el mismo es extraído de manera directa por el Juzgado de las nóminas salariales aportadas -el contenido del hecho segundo es claro sobre el particular-; y por otro lado, por cuanto los extremos que trata de ampliar atinentes a la contratación laboral de la actora carecen por completo de relevancia a los efectos resolutivos del presente procedimiento, resultando por el contrario mucho más acertada y correcta la redacción que aparece contenida en el hecho probado en cuestión.

2.- En relación al texto del ordinal tercero, al venir ya incorporado el contenido de las sentencias a que se refiere en el texto alternativo en el relato histórico de la sentencia combatida, también resultará desestimado por su intrascendencia.

3.- en cuanto a la modificación del contenido de los hechos tercero y quinto, por cuanto nuevamente de las alegaciones y redacción alternativa propuesta por la demandante de ningún modo cabe siquiera inferir el haber concurrido el denunciado error del Juzgador al tiempo de valorar la prueba aportada pues no se olvide que la distinción entre ' áreas ' y ' departamentos ' incide en la antigüedad de la trabajadora a los efectos de ser seleccionada como afectada por el despido colectivo.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



TERCERO . A continuación, se articulan por la recurrente otros tres motivos destinados al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denunciando en el primero de ellos el mediar en la sentencia dictada infracción de los artículos 26 y 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Social y del artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015.

A través del mismo la actora viene a mostrar su contrariedad con el salario regulador de su despido fijado en la sentencia recurrida, indicando que ha de fijarse en otra suma superior que se corresponde con la base de cotización a la Seguridad Social que figura en las nóminas salariales de la actora, sin que por ende puede influir en la determinación de su importe la reducción salarial operada por RDL 8/2010. Ello no obstante, en desestimación de tal planteamiento cabe de comienzo acudir al contenido de la jurisprudencia en la materia, contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 17.06.2015 , en la que se vino a indicar '... el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ...', o lo que es lo mismo, el salario regulador ha de ser el que regularmente venía percibiendo la trabajador al tiempo de ser despedida, que en nuestro caso no es otro que el fijado en los hechos probados primero y segundo de la sentencia.

Por lo demás, indicar que una controversia jurídica sustancialmente idéntica a la que ahora se plantea -determinación del salario regulador del despido de trabajadores afectados por la legislación autonómica de crisis- ha sido ya resuelta en sentido contrario al hoy reclamado por la actora por numerosas sentencias de esta misma Sala, aún referidas a Ayuntamientos diferentes al hoy demandado, como así en nuestras sentencias de 21.04.2016 -recursos 433/2016 , 434/2016 y 443/2016-, de 05.05.2016 - recurso 444/2016-, de 02.06.2016 - recurso 664/2016-, de 09.06.2016 - recurso 773/2016 - y de 07.07.2016 -recurso 1015/2016 -, en las que hemos mantenido que el salario a efectos de determinar las consecuencias económicas del despido no puede ser otro que el derivado de la aplicación del DL autonómico 2/2010, y con ello, el resultante de aplicar la rebaja salarial estipulada en la citada norma.

Consecuentemente, no concurriendo la infracción normativa denunciada, el motivo articulado habrá de ser desestimado.



CUARTO . Acto seguido, y a través de un segundo motivo de censura jurídica, se invoca como violentado el artículo 53.1.a ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución española , reseñando en desarrollo del mismo el no concurrir causa objetiva alguna que legitime el despido de la demandante, cuando la citada en la comunicación extintiva y que determinó su inclusión en el ERE viene referida a otro puesto diferente al que realmente ocupaba la actora.

En ello, y dejando de comienzo sentado que la real y efectiva concurrencia de las causas objetivas legitimadoras del despido colectivo llevado a cabo por el Ayuntamiento demandado quedó ya fijada con carácter definitivo en el anterior procedimiento de despido colectivo sustanciado ante esta misma Sala, y ciñéndonos ahora por lo tanto al examen de la concreta y particular selección de la actora como trabajadora que ha de ver extinguido su vínculo laboral, lo cierto es que los alegatos y argumentos de la demandante acerca de la formal ubicación o no del puesto que ocupaba en el departamento de inmigración carecen por completo de relevancia alguna a los efectos de valorar la regularidad del despido, cuando la carta de despido es claraacerca de la inequívoca concurrencia en la actora de los criterios de selección estipulados, y ello ya se entienda que la misma prestara funciones exclusivamente en el departamento de inmigración ya que lo hiciera en el más amplio de servicios sociales comunitarios.

En tal sentido, hemos plenamente de compartir los acertados argumentos contenidos en el apartado 4º del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en relación a que desplegando la demandante -se recalca, real y efectivamente- como poco desde el año 2010 funciones para la demandada en su área de servicios sociales comunitarios, el hecho de ser la trabajadora del mismo con menor antigüedad la convierte en la primera candidata seleccionada para ver extinguido su contrato según los criterios de selección al efecto aprobados. Y si entendiéramos -dando con ello una desmedida incidencia a su formal adscripción a un concreto departamento- que los servicios los prestaba dentro del servicio de atención a inmigrantes no podríamos modificar aquélla conclusión, cuando no solo éste último servicio se integra dentro del mismo departamento de servicios sociales, sino más allá cuando igualmente la supresión de la subvención por la que se financiaba el programa al que nominativamente estaba adscrita la demandante -hecho probado noveno- determinaría a los mismos efectos su inclusión dentro del personal afectado por el despido colectivo.

Consecuencia de todo lo anterior, la censura jurídica esgrimida por la recurrente habrá de ser igualmente rechazada.



QUINTO . Tras ello, entrando ya en la resolución del recurso articulado por el Ayuntamiento demandado, en el mismo se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en cuyo seno se denuncia como vulnerados por la sentencia recurrida el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 124.13.b).3ª de la Ley de la Jurisdicción Social, y el artículo 26.2 del Convenio colectivo de aplicación.

En desarrollo de este motivo, y no obstante resaltar el que la sentencia recurrida ha sido acorde a los pedimentos obstativos de la parte demandada, viene a indicar la recurrente que al tiempo de valorar el contenido y alcance del artículo 26.2 del Convenio viene en su fundamento de derecho cuarto a incluir una serie de menciones que claramente son contrarias a sus intereses.

Dicho lo que precede, y sin perjuicio de mostrar nuestra perplejidad ante la dicción literal del artículo 26.2 del Convenio de aplicación, cuando como muy acertadamente recalca la entidad recurrente la declaración de nulidad de un despido por causas objetivas viene reservada legalmente a los casos contemplados en los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 124.11 de la Ley de la Jurisdicción Social -significativo es el término ' únicamente ' que emplea éste último precepto-, lo cierto es que ello tampoco nos puede llevar a la estimación del motivo que ahora nos ocupa, cuando lo cierto es que hemos de entender que la controversia jurídica en el mismo planteada es traída por primera vez a las actuaciones por vía del citado recurso. Al efecto, el fundamento de derecho primero de la sentencia, al tiempo de detallar los parámetros de la contienda judicial planteada, es claro al tiempo de citar en último lugar en exclusiva el relativo a la '... titularidad de la opción para el caso de despido improcedente según art 26 del Convenio ...'; y si bien ulteriormente en su fundamento de derecho cuarto procede a examinar el contenido del artículo 26 del Convenio, a nuestro parecer de manera completamente innecesaria, lo cierto es que en todo caso las menciones al efecto incluidas en la fundamentación jurídica de la sentencia han de carecer por completo del más mínimo recorrido y alcance práctico, máxime cuando en el caso que examinaba previamente había declarado la procedencia de la decisión extintiva, con lo que resultaba completamente ocioso e injustificado el proceder a valorar las consecuencias que se hubieran hipotéticamente derivado si la decisión se hubiera catalogado como improcedente. En ello, tal y como resalta la doctrina judicial, una cosa son los argumentos y razones jurídicas invocadas en la sentencia en apoyo de la decisión contenida en su fallo -esto es, la ratio decidendi -, y otra las meras consideraciones secundarias u observaciones complementarias emitidas en la misma, que no sirven para sustentar el fallo emitido y consecuentemente carecen de alcance jurídico vinculante alguno, y que por ello reciben el nombre de obiter dicta -' dicho sea de paso ' en castellano-. En nuestro caso claramente las menciones atinentes al alcance del artículo 26 del Convenio resultan completamente inhábiles para sustentar el fallo judicial emitido desestimatorio de la demanda, careciendo por ello del alcance vinculante y/o prejudicial que parece otorgarles la demandada.

Lo anterior se anuda a un segundo aspecto esencial, éste de marcado carácter procesal, con arreglo al cual entendemos igualmente que el alegato esgrimido por la demandada en su escrito de recurso más bien habría de haberse articulado vía escrito de impugnación del recurso de contrario. Esto es, la entidad recurrente articula tal motivo de censura jurídica no ya porque se vea perjudicada por pronunciamiento alguno de la sentencia recurrida, sino exclusivamente para el caso de que pudiera ser estimado el recurso de la contraparte y con ello declarada la improcedencia de la decisión extintiva, encontrándonos ante ello ante un motivo de oposición subsidiario a que alude el artículo 197 de la Ley de la Jurisdicción Social y no ante un motivo de recurso propiamente dicho.

Y por último, y no por menos importante, entendemos que no se contiene en la sentencia pronunciamiento alguno de alcance decisorio del que pudiera derivarse -directa o indirectamente- perjuicio alguno para la entidad demandada, que por ello estimamos carece de legitimación poder interponer el presente recurso, cuando para ello resulta absolutamente necesario que la resolución dictada produzca un gravamen al litigante que pretenda interponerlo. Ello entendemos se desprende directamente del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige a tal efecto que la resolución que se quiera recurrir ' afecte desfavorablemente ' a la parte que quiere presentar el recurso, lo que concuerda plenamente con la doctrina jurisprudencial en la materia que desde antaño ha venido afirmando que '... la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada (...), por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir ...' - sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10.11.1981 -; igualmente que '... no resulta imaginable que impugne una sentencia la parte a quien da la razón el recurso, por faltarle el gravamen cuya concurrencia legitima el recurso ...' - sentencia del Tribunal Constitucional número 184/1985 -; así como que '... la legitimación para recurrir, fundada, según el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en que la Sentencia afecte desfavorablemente a la parte, debe valorarse, en tanto que presupuesto procesal, prima facie, con abstracción del fondo del asunto, razón por la cual esta Sala viene declarando que la legitimación activa para interponer un recurso de casación esta# en función del contenido del fallo ...' - sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 03.09.2008 -.

Consecuentemente, aun cuando compartamos el fondo de los argumentos invocados por la demandada, entendemos igualmente que la eventual estimación del recurso articulado resulta absolutamente inviable por las razones procesales anteriormente expuestas, lo que directamente ha de determinar la desestimación del mismo, con correlativa confirmación de lo decidido y resuelto en la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por Dª Antonia y el AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Siete de Málaga de fecha 31 de julio 2017 , dictada en sus autos nº 872/2012 Se condena a la entidad recurrente al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales de la Sra. Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 ****17; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 ****17.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.