Sentencia SOCIAL Nº 317/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001532/2017
NIG: 3500444420160000740
Resolución:Sentencia 000317/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000354/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Recurrente: CARNES Y EMBUTIDOS CHACON S.L.; Abogado: MANUEL POYATO DUARTE
Recurrido: Aurelia ; Abogado: JESUS RODRIGUEZ MORALES
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001532/2017, interpuesto por D./Dña. CARNES Y EMBUTIDOS
CHACON S.L., frente a Sentencia 000166/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº
0000354/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS
GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Aurelia , en reclamación de Despido siendo demandado/a CARNES Y EMBUTIDOS CHACON S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 1/08/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª Aurelia , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la mercantil CARNES Y EMBUTIDOS CHACÓN, S.L, con una antigüedad de 14 de septiembre de 2009, categoría profesional de reponedora y salario neto mensual de 900 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias o salario bruto mensual de 961,03 euros, lo que supone un salario diario bruto de 32,03 euros.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Con fecha 7 de junio de 2016 la empresa demandada comunicó a la actora carta de despido, cuyo contenido se da aquí por reproducido, alegando la existencia de pérdida de confianza en el desarrollo de su trabajo, apropiación indebida y defraudación en el manejo de cobros de caja, señalando que existen operaciones de venta no ingresadas en caja, ya que aparecen un determinado número de tickets facturados y no ingresados en caja, ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 83.701,67 eruos, lo que constituye un incumplimiento grave y culpable, que fundamenta el despido al amparo de lo establecido en el artículo 54.2 ET.

Dicha comunicación se efectuó a la trabajadora demandante por medio de burofax enviado el 7 de junio de 2016, junto al qu se acompañaba como anexo 1 una relación de operaciones en las que se indica el usuario, la fecha, el número de ticket y el importe de la operación, dándose aquí por reproducido.

(Hecho probado conforme a la copia de la carta de despido obrante al folio nº 10 de las actuaciones y conforme al Bloque documental I del ramo de prueba de la parte demandada).



TERCERO.- La actora venía desempeñando con carácter habitual, además de las funciones de reponedora, funciones de cajera. Además, la demandante disponía del código de usuario para prestar sus servicios en caja.

Igualmente, Dª Esmeralda , antigua trabajadora de la empresa demandada, durante la vigencia de su relación laboral con dicha mercantil, venía realizando funciones de reponedora, cajera, charcutera, frutera, etc.

(Hecho probado conforme a la declaración testifical de Dª Esmeralda ).



CUARTO.- La práctica habitual en el centro de trabajo en el que la actora prestaba sus servicios consistía en que al inicio de la jornada laboral, la persona que dispusiera del oportuno código, lo introducía en la caja de compraventa, quedando el sistema abierto durante todo el día y siendo utilizado indistintamente por cualquiera de los trabajadores de dicho centro de trabajo, incluidos aquellos que no tuvieran la categoría de cajera o que no dispusieran personalmente de dicho código.

(Hecho probado conforme a la declaración testifical de Dª Esmeralda ).



QUINTO.- A raíz de la denuncia presentada por D. Gervasio , se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife procedimiento de Diligencias Previas nº 1266/2016, en el que aparecen como investigadas, además de la demandante, Dª Gema y Dª Irene .

(Hecho probado conforme al Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- En el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife se siguió el procedimiento de despido nº 355/2016 a instancia de Dª Gema frente a la mercantil CARNES Y EMBUTIDOS CHACÓN, S.L, de idéntico objeto al de los presentes autos, habiendo recaído sentencia el 9 de enero de 2017 en virtud del cual se estimó la demanda interpuesta por aquélla, declarando la improcedencia del despido efectuado por la mercantil hoy demandada. Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, dictándose sentencia por el TSJ Canarias en fecha 2 de junio de 2017, recurso de suplicación nº 536/2017, en la que se acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesta, confirmando la sentencia dictada en primera instancia en su integridad.

(Hecho probado conforme a los Documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 4 de julio de 2016, concluyendo el mismo con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la copia de dicha papeleta de conciliación obrante en autos). '

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por Dª Aurelia frente a CARNES Y EMBUTIDOS CHACÓN, S.L, declarándose la IMPROCEDENCIA del despido efectuado con fecha 8 de junio de 2016, condenando a dicha mercantil a que, a su elección, readmita a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 8 de junio de 2016, fecha del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 32,03 euros netos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de 8.063,55 euros brutos, advirtiendo por último a dicha mercantil demandada de que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención formulada por la mercantil CARNES Y EMBUTIDOS CHACÓN, S.L frente a Dª Aurelia , debiendo en consecuencia absolverse a esta última de todas las pretensiones contra ella deducidas. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CARNES Y EMBUTIDOS CHACON S.L. que fue impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Carnes y Embutidos Chacón despide a tres trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo ubicado en Playa Honda por motivos disciplinarios.

Las tres trabajadoras ostentaban categoría profesional de reponedoras y venían desempeñando a su vez funciones de cajeras.

A las tres de les imputa pérdida de confianza en el desarrollo de su trabajo, apropiación indebida y defraudación en el manejo de cobros de caja, existiendo operaciones de venta (tickets y/o facturas) no ingresados en caja.

Dª Aurelia es una de las despedidas.

La impugnación de su despido dio origen a los presentes autos, habiendo recaído en la instancia sentencia de signo estimatorio a su pretensión, que declara improcedente la decisión de la empleadora.

Expresa la Juzgadora, 'aún en el caso de tener por ciertas las operaciones referidas por la parte demandada ( circunstancia que no se ha probado suficientemente por dicha parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC ), resulta que no existe ninguna prueba que acredite de forma fehaciente la autoría personal de la actora en relación a las mismas, pues de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado que si bien el sistema de caja se abría al inicio de la jornada laboral con la introducción por parte de la trabajadora en cuestión de un código de usuario personal, lo cierto es que posteriormente dicha caja era utilizada individualmente por otros trabajadores, con o sin código y con o sin la categoría profesional de cajero, por lo que al no haberse podido acreditar la realización de las operaciones denunciadas por la parte actora, es decir, el no haberse probado su autoría sin lugar a dudas y sin basarse en meras especulaciones, procede estimar la demanda'.

Las otras dos trabajadores despedidas asimismo accionaron frente a la decisión extintiva empresarial, lo hicieron de modo independiente, dando origen a los autos 355/2016 seguidos en el Juzgado Social Nº 3 de Arrecife -recayendo sentencia con fecha 9 enero 2017 declarando el despido improcedente, confirmada por la sentencia de esta Sala de 2 junio 2017 (rec. 536/2017)- y a los autos 367/2016 seguidos también en el Juzgado Social Nº 3 de Arrecife -dictándose sentencia el 25 abril 2017, que declara improcedente el despido, sentencia confirmada por esta Sala en sentencia de 28 febrero 2018 ( rec. 1025/2017).

En los tres casos las imputaciones son las mismas y las trabajadoras niegan los hechos que se les atribuyen, es decir, el marco en el que se desarrolla el litigio es coincidente; en los tres casos el despido de las trabajadoras ha sido declarado improcedente en la instancia, alzándose la empresa en suplicación; los motivos de recurso esencialmente coinciden, la diferencia más notable concierne a la cantidad a la que en cada caso asciende lo defraudado; los recursos 1025/2017 y 536/2017 han sido desestimados.

Al no existir elemento fáctico o jurídico que justifique cambio de criterio el presente recurso, practicamente idéntico a los que ya la Sala ha conocido, se haya abocado al fracaso.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193LRJS la recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados, interesa: 1.- La incorporación de nuevo ordinal, quinto bis, para el que proponer la siguiente redacción: 'Por parte de la empresa se realizó una investigación por la que se comprueba que existen ciertos tickets que constan como 'no cobrados', que no aparecen en la contabilidad y no hay forma de acceder a ellos desde la aplicación, sino a través de la base de datos. Para la creación de estos tickets es necesario que se imprima el ticket antes de cobrar y que luego se interrumpa el programa cerrándolo de manera abrupta, lo cual es diferente al comportamiento 'normal' del programa. No hay forma de que estos tickets se creen por error del programa, bloqueo o pérdida de conexión. Además, en caso de fallo la cajera tiene orden de volver a pasar la compra para que la misma quede registrada en el sistema.' Apoyo probatorio: Informe pericial ( folio 83) y documentos a los folios 170 a 1833 relativos a operaciones en caja del 11 enero 2013 a 12 agosto 2015, declaración del Sr. Santos en el acto de juicio, Informe DATISA a los folios 155 a 169, y relación de tickets a los folios 86 a 98.

2.- La inclusión de nuevo ordinal, quinto tris, con el tenor: 'Consecuencia de la investigación realizada por la empresa se descubre la existencia de 2.357 tickets ocultos correspondientes al periodo comprendido desde enero de 2013 hasta agosto de 2015, sumando todos ellos la cantidad de 166.869 euros, comprobando además que el importe medio de los tickets por día es muy superior al del resto que figuran como cobrados (12,27 euros). Los tickets corresponden en su mayoría a tres cajeras entre las que se encuentra la demandante. El total defraudado por la actora, en función de estos tickets, es de 83.701,67 euros.' Apoyo probatorio: Informe pericial ( folio 83), Documentación anexa a la carta de despido, declaración del Sr. Santos .

Al margen de que el informe pericial no es tal sino una testifical documentada, de que en el acto de juicio la presencia del Sr. Santos no fue como perito sino como testigo -por tanto no pueden servir de sustento a un motivo de esta clase- y de la inclusión de juicios de valor -que no datos- ajenos al marco fáctico ('Los tickets corresponden en su mayoría a tres cajeras entre las que se encuentra la demandante'. ' El total defraudado por la actora, en función de estos tickets, es de 83.701,67 euros'), es que la operativa que se dice seguida para la defraudación que se dice producida deviene irrelevante al haber quedado acreditado que ' con independencia de que cada trabajadora con funciones en caja tuviera asignado un código personal para la apertura del sistema de compraventa, lo cierto es que la práctica habitual era que al inicio de la jornada laboral, se introducía el código por alguno de los trabajadores que dispusiera del mismo en el sistema de caja y se utilizada indistintamente por el resto de trabajadores que en algún momento prestaban servicios en caja a lo largo de dicha jornada laboral', lo que impide atribuir a imputar las operaciones de caja a la trabajadora que al inicio de la jornada hubiera abierto el sistema de compraventa con su código personal.

Se desestima el motivo revisorio.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS ( por error material, ulteriormente subsanado, se cita la LPL), la recurrente imputa a la sentencia infracción del articulo 54.1 y 2b y d ET.

Tras destacar y relacionar una serie de 'circunstancias fácticas especialmente relevantes' a la vista de la prueba practicaba en el juicio, la recurrente viene a sostener en esencia: - ' ante estos datos, solo se puede concluir que acreditado el comportamiento de manipulación irregular de la caja en forma no permitida por la empresa, al apartarse del método y procedimiento riguroso establecido para la gestión de los cobros, y acreditados los descuadres correspondientes al código de actuación de la demandante, siendo ella la encargada de esa manipulación al ser la que ocupa la caja de manera habitual y la titular y responsable de la clave de acceso a la misma, teniendo en cuenta la antigüedad de la trabajadora en la empresa y la confianza depositada como encargada de la caja, la conclusión a la que lógicamente se llega es que no solo manipuló sino que se apropió del dinero'.

-' Aunque solo se considerase acreditado el comportamiento irregular por la forma en que se crean esos tickets ocultados al control y contabilidad y que permiten el cobro, dada la cantidad de los mismos en un corto espacio de tiempo y que superan la media de las compras diarias, la conclusión de que se produjeron por error del sistema, sin entrar así la conducta es culposa o dolosa, ya que es la responsable d la caja y titular de la clave, e incluso sin entrar a valorar si la cantidad que no consta en la contabilidad se la apropió la demandante, igualmente resulta procedente el despido, pues es conducta suficiente para la pérdida de confianza en la misma'.

El esfuerzo argumental de la recurrente resulta baldío al carecer de sustento fáctico en la sentencia.

No existe rastro de que la empresa desconociera el modo de proceder diario tras la apertura del sistema de compraventa a través del código personal de alguna de las reponedoras/cajeras del centro, lo que evidencia la total confianza depositada por la empresa en su personal.

Valiéndose de esa confianza parece que pudieran haber tenido lugar las actuaciones determinantes del perjuicio patrimonial que se alega ( la Juzgadora no lo tiene por suficientemente acreditado).

Esto es la causa de la frustración que lleva a la decisión de despedir a las tres trabajadoras que disponían de las claves; pero nótese que no por negligencia al dejar el sistema abierto de modo que cualquiera de los trabajadores del centro pudiera utilizarlo sino por atribución de las irregularidades detectadas en la caja. Esto es relevante porque muestra que la empresa conocía el modo de proceder tras la apertura diaria de la caja; al tiempo que exime de responsabilidad a la trabajadora cuya clave se opera -a menos que se pruebe la autoría de las operaciones, que no es el caso-.

La empresa no puede hacer recaer en la trabajadora la responsabilidad de las consecuencias de un errático protocolo de actuación.

Compartiendo la Sala los razonamientos de la Juzgadora, y la conclusión que alcanza, calificando el despido como improcedente, desestimamos el motivo de censura al no concurrir las infracciones denunciadas y, con ello, el recurso.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CARNES Y EMBUTIDOS CHACON S.L. contra la Sentencia 000166/2017 de 1 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1532/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .