Sentencia SOCIAL Nº 3172/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1462/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8056133
mm
Recurso de Suplicación: 1462/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 17 de mayo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3172/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Isidro frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 1211/2014 y siendo recurridos
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Isidro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El demandante, D. Isidro , nacido el día NUM000 de 1958, con NIE nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (hecho no controvertido).

2.- El demandante desarrolló la profesión de peón de la construcción hasta el 30 de abril de 2010. Desde entonces únicamente ha trabajado como oficial de comercio-autoservicio.

3.- El demandante solicitó la prestación el día 2 de septiembre de 2014 (folio nº 16). Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) en fecha de 14 de octubre de 2014 con el siguiente resultado: ' diabetes mellitus tipo 2 insulinodependiente en tratamiento; gonartrosis derecha incipiente ' (folio nº 25). Siendo dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 4 de noviembre de 2014 por la que se declaraba al demandante no afecto de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, en ninguno de sus grados (folios nº 20 y 21).

4.- Contra la anterior resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 4 de noviembre de 2014 (folios nº 30 y 31).

5.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la pretensión principal de la demanda, relativa a la incapacidad permanente total, asciende a la cantidad de 578,96 euros, y fecha de efectos de 14 de octubre de 2014.

La base reguladora de una eventual prestación de incapacidad permanente parcial ascendería a 753 euros.

6.- El demandante padece las dolencias recogidas en el dictamen del ICAM al que hace referencia el hecho probado tercero.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a las codemandadas de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal segundo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El demandante desarrolló la profesión de peón de la construcción hasta el 30 de abril de 2010. Desde entonces únicamente ha trabajado como oficial de comercio- autoservicio durante 17 días, permaneciendo el resto del tiempo en situación de desempleo'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el informe de vida laboral aportado a las actuaciones (folio 47). Desprendiéndose de éste, tomado como elemento de convicción por el propio magistrado a quo (fundamento jurídico primero), ha lugar a la revisión propuesta, en sus propios términos.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

Se estima, por lo expuesto, el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 4, y subsidiariamente apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social , así como Jurisprudencia que los desarrolla, alegando que el conjunto de patologías que padece el actor, por su gravedad e incidencia funcional, limitan para el desarrollo de su actividad profesional, por lo que debe comportar el reconocimiento de la situación postulada en la demanda; impugnando asimismo la profesión determinada por la sentencia de instancia.

Comenzando por la normativa aplicable, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada) como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . A ello ha de añadirse que el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por su parte, la incapacidad permanente en su grado de parcial es descrita en el apartado 3 del citado artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Por su parte, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de de 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

Por lo que hace a la doctrina del Tribunal Supremo, ha recordado, reiterando la anterior, que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

En aplicación de la doctrina expuesta, para dirimir sobre el objeto del recurso, hemos de partir del pacífico -en relación a las secuelas- relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se colige que el actor padece diabetes mellitus tipo 2 insulinodependiente en tratamiento, así como gonartrosis derecha incipiente.

Ahora bien, por lo que respecta a su profesión, parte la sentencia de instancia de considerar como tal la de oficial de comercio auto-servicio, en tanto la parte actora postula que sea la de oficial de comercio autoservicio. Esta Sala entiende que ha de estimarse, en aras a resolver sobre el objeto del recurso, como profesión del actor la de peón de la construcción, por cuanto fue desarrollada durante la práctica totalidad de su vida activa, a excepción de un último período de diecisiete días en que desarrolló la de oficial de comercio auto-servicio, no obstante ser esta la última que ejercía antes de postular el reconocimiento que nos ocupa. Y ello dado su carácter casi anecdótico en el tiempo, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, al considerar 'en caso de enfermedad común , como establece el ar.137 LGSS, es la profesión que ejercía el interesado o el grupo profesional en que se hallaba encuadrado antes del hecho causante de la IP; y en el art.11.2 de la OM 15 de abril de 1969 se la define como aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez', si bien 'es criterio doctrinal que « profesión habitual » a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana. Así, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. ( vid. SSTS de 26 septiembre 2007 RJ 2007 8605 ; 9 diciembre 2002 RJ 2003 1947 ; 31 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4713 ] y de 23 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 10300] ), ( STS 7 de febrero de 2002 [ RJ 2002, 3504] ), etc' ( sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2016 -recurso 5022/2016 -).

Ahora bien, aún partiendo de considerar la profesión habitual del actor como la de peón de la construcción, si bien la parte actora alega la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual, ello no se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia. Así, resulta de éste, en concordancia con la fundamentación jurídica de la sentencia, que el actor padece diabetes mellitus tipo 2 insulinodependiente, si bien la misma se encuentra en control y tratamiento, no constando dificultades para mantener estable al actor, ni afectaciones orgánicas. Y otro tanto ha de concluirse en relación al proceso degenerativo artrósico, con especial incidencia en las rodillas, por cuanto no comporta repercusión funcional, siendo su intensidad inferior a moderada.

En suma, carecen de sustento fáctico las alegaciones atinentes a la repercusión funcional de las lesiones padecidas por el actor, por lo que no estimamos que las patologías padecidas en la actualidad le impidan o limiten en porcentaje igual o superior al treinta y tres por ciento la realización de su actividad laboral de peón de la construcción, y, menos aún, de todas o sus fundamentales tareas; sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro en el supuesto de agravación. Decae, en suma, el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Isidro contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 1211/2014, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.