Sentencia Social Nº 3182/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3628/2011 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rº. 3628/11 -AU- Sent.3182/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3182/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Gabriela y Dª Rosa contra la Sentencia del de lo Social nº 4 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 1060/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos las recurrentes presentaron demanda sobre cantidad contra Frigodocks S.A., Mapfre Empresa, Cía Aseguradora y Congelados y Derivados S.A., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dieciséis de junio de 2011 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Maximo fue contratado por la empresa Frigodocks S.A en virtud de contrato de trabajo temporal para trabajadores minusválidos, para prestar servicios como peón especialista, en fecha de 12.07.1997 (folio 92). El contrato fue prorrogado por doce meses (folio 93), y posteriormente por otros doce meses (folio 94). Por escrito de 28.6.2000 se le comunicó la extinción de la relación laboral con efectos de 13.07.2000 (folio 95).

SEGUNDO.- En fecha de 5.09.2003 fue de nuevo contratado, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, para prestar servicios como vigilante, con una jornada de 536 horas al año, distribuidas los sábados y domingos (folio 96).

TERCERO.- El día 15.1.2007 D. Maximo se dirigió a la nave de la empresa Frigodocks S.A. a fin de realizar unas labores de reparación que le habían sido encomendadas, para realizarlas fuera de su jornada laboral, reparación consistente en sustituir un perfil metálico que sujetaba una cortina formada por lamas de plástico, que se encontraba en el interior de la puerta de acceso de la cámara frigorífica n° 4 de las instalaciones a lo largo de toda la superficie, y cuya función es evitar la pérdida de frío en el interior de la cámara. Se estaba poniendo 4 puntos de soldadura en una lama de aluminio, cuya función es sujetar la cortina. Dichas lamas de aluminio se encuentran en el interior de la cámara frigorífica n° 4 soldadas a la pared y sobre la puerta de la misma a una altura de 2,50 metros. Dicha tarea fue realizada encima de un palet de 1,80 metros de largo y 90 cm. De ancho, que está elevado transversalmente, aproximadamente unos 90 cm. Sobre el nivel del suelo por medio de una carretilla elevadora Clark modelo TMX15 año de fabricación 2005, número de serie TMX250-0179-9597-KF. Sobre dicha plataforma de trabajo y colocados en el largo del palet se subieron D. Maximo , D. Edmundo y D. Justiniano , que se encontraban a la derecha e izquierda del Sr. Maximo , respectivamente, sujetando la cortinilla de plástico mientras éste estaba soldando las lamas. Una vez realizados los puntos de soldadura de la parte izquierda y central, D. Justiniano se pasa a la parte derecha para sujetar la cortinilla para lo que pone el pie izquierdo en el palet y el pie derecho sobre unas cajas que estaban situadas a la derecha de la zona de trabajo mientras que D. Maximo iba a realizar el último punto de soldadura en la parte derecha de la lama, para lo que pide a D. Edmundo que baje un momento y le traiga una herramienta. D. Edmundo se dispone a bajar del palet por la parte derecha de la plataforma de trabajo, para lo que coloca el pie derecho sobre un lateral de la carretilla elevadora (estribo) y, posteriormente pisa con el otro pie la parte interior de la cabina del conductor, accionando accidentalmente el pedal del acelerador, siendo en ese momento cuando se pone en marcha hacia delante y atrapa al Sr. Maximo , provocándole la muerte, mientras que D. Justiniano salta rápidamente hacia la parte derecha evitando su propio atrapamiento.

CUARTO.- D. Maximo fue quien había conducido la carretilla, que se encontraba en el interior de la cámara frigorífica hasta la puerta de la misma, y le pidió a D. Luis Andrés , que se encontraba en el interior de la cámara frigorífica preparando un pedido, que les elevara hasta la altura necesaria para realizar el trabajo, y así lo hizo, permaneciendo un tiempo sentado en la carretilla, para posteriormente bajarse e irse a la cámara frigorífica, dejando la máquina con el motor encendido (la llave de contacto puesta y girada), con el freno de aparcamiento sin accionar (la palanca que lo acciona no estaba tirada hacia atrás) y con la marcha adelante puesta (la máquina dispone de tres estados, marcha adelante, marcha atrás y punto muerto), porque así era como se encontraba cuando elevó a los trabajadores. Cuando estaba en la cámara oyó unos gritos y se dio la vuelta, habiéndose producido el atrapamiento del Sr. Maximo .

QUINTO.- Ningún superior ordenó a D. Maximo que utilizara la carretilla en cuestión.

SEXTO.- La empresa Frigodocks S.A y Congelados y Derivados S.A. firmaron, en fecha de 12.05.2001, un contrato de prestación de servicios frigoríficos, en cuya virtud, la primera, como frigorista, aceptaba provisionalmente la entrada de la mercancía en sus instalaciones pudiendo verificarlas y rechazarlas en determinadas circunstancias (folios 167 a 172). En fecha de 15.08.2003 firmaron un anexo al contrato por el que la frigorista autorizaba temporalmente el uso de las cámaras 3 y 4 sitas en la Avenida de la Raza, 22 (Sevilla) (folios 173 y 174).

SÉPTIMO.- D. Luis Andrés fue contratado, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por Congelados y Derivados S.A. para prestar servicios como coordinador-reparador (folios 178 a 180). Dicho trabajador recibió información en materia preventiva (folio 431). lkea le concedió el certificado por la realización y aprovechamiento del curso de manejo de carretillas, que le habilitan para su conducción en dicho centro (folio 433).

OCTAVO.- La empresa Congelados y Derivados S.A. tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil con Mapfre-Industrial, desde 1.09.2005, con un límite máximo para los casos de accidente de trabajo de 150.000 euros (folios 182 a 194).

NOVENO.- La empresa Congelados y Derivados S.A. tiene su plan de prevención de riesgos laborales (folios 435 a 488), que tiene contratado con Asepeyo (folio 503 a 507).

DÉCIMO.- La empresa Frigodocks S.A. compró a Jumacar una máquina preparapedidos marca BT mdo. OMW 1000 con capacidad de carga de 1.000 kg. Y n° serie 568916/2003, por un precio de 33.266,37 euros (folio 543). Igualmente Frigodocks S.A. contrató con Jumacar un contrato de alquiler a largo plazo con mantenimiento completo de 19.08.2005 (folios 693 a 703). Jumacar impartió una charla a los trabajadores de Frigodocks S.A. sobre la utilización y manejo de las carretillas elevadoras a la entrega de las mismas (folio 799). Jumacar alquileres tiene un seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria para la circulación de vehículos a motor y otras coberturas/pólizas de defensa jurídica y accidentes para el conductor con la entidad Patria Hispania (folios 808 a 815). Jumacar alquiló a Frigodocks S.A. las carretillas elevadoras marca Clark Mod. TX 15 con n° ser. TMX 250 0182 9597 KF, TMX 250 0179 9597 KF, TMX 250 0219 9597 KF, TMX 250 0180 9597 KF por el período de 3.1.2007 a 3.2.2007 (folio 815). Entre las instrucciones o normas de seguridad de las carretillas se incluye 'no monte a otra persona en su máquina, ni en el remolque, ni en la carga' (folio 825).

UNDÉCIMO.- La empresa Frigodocks S.A. contrató con Fonsan Gestión y Construcción S.L. en fecha de 1.01.2007 el mantenimiento de las fachadas del edificio propiedad de la primera en la Avenida de la Raza, n° 22 de Sevilla (folios 704 a 706).

DUODÉCIMO.- Frigodocks S.A. firmó con Grenco Ibérica S.A. un contrato de conservación preventiva de la planta frigorífica (folios 710 a 714).

DECIMOTERCERO.- Frigodocks S.A. firmó con Amatel 2000 un contrato de mantenimiento el 15.06.2002 (folios 715 a 721).

DECIMOCUARTO.- La empresa Figrodocks S.A. tiene su Plan de Prevención de Riesgos Laborales de 2.01.2007 (folios 733 a 737).

DECIMOQUINTO.- Por los hechos se elaboró el correspondiente parte de accidente de trabajo, en el que se especificó 'instalando cortina de la cámara n° 4 fue aplastado por la carretilla elevadora contra el dintel de la puerta de la cámara' (folios 99 a102).

DECIMOSEXTO.- En folios 105 a 120, que se dan por reproducidos, figura el Informe de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía sobre el accidente de trabajo.

DECIMOSÉPTIMO.- La Policía Local de Sevilla elaboró un informe el 15.1.2007 (folio 12). Igualmente la Policía Nacional emitió el correspondiente atestado (folios 14 a 16), que se completó con informe obrante en folios 122 a 136. Se procedió al levantamiento del cadáver por el Médico Forense (folios 17 y 18). En el informe de autopsia de 5.02.2007 se catalogó la muerte de D. Maximo como violenta y de etiología accidental debida a shock hemorrágico por traumatismo torácico severo (folios 570 a 574), y sin que se constatara la existencia de ninguna sustancia tóxica o psicoactiva en su organismo (folios 619 y 620).

DECIMOCTAVO.- Todo ello dio lugar a la incoación de Diligencias Previas 532/2.007 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla, que dictó Auto de 12.1.2009 por el que se decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones (folios 419 a 422). Contra dicha resolución los hoy actores interpusieron recurso de reforma que fue desestimado por Auto de 1.04.2009 (folios 423 y 424). Ambas resoluciones fueron confirmadas por Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27.11.2009 (folios 426 a 430).

DÉCIMONOVENO.- La empresa Frigodocks S.A. firmó un contrato de mantenimiento preventivo de estructuras metálicas, soportación de maquinaria no frigorífica, cintas transportadoras, marcos metálicos de protección de puertas de cámaras, tuberías de desagüe, con la empresa Fripilag-Huelva S.L., en fecha de 29.12.2006 (folio 24).

VIGÉSIMO.- La empresa Frigodocks S.A. firmó un contrato de prestación de servicios de prevención, el día 22.03.2001, con la empresa Fraternidad Muprespa (folios 25 a 33). Dicha entidad elaboró un informe sobre el accidente sufrido (folios 779 a 785).

VIGÉSIMOPRIMERO.- El Sr. Maximo recibió de la empresa Frigodocks S.a. información de riesgos laborales a los trabajadores (folios 794 a 798).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- La Inspección de Trabajo levantó acta el 23.08.2007 en que concluyó que la empresa había incurrido en una infracción grave, en su grado medio, por lo que propuso la imposición de una multa de seis mil diez euros con trece céntimos (folios 34 a 42) y en folios 43 a 45, consta la proposición de una multa de 300,52 euros.

VIGÉSIMOTERCERO.- La Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4.02.2009 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente mortal sufrido por D. Maximo (folios 83 a 86).

VIGÉSIMOCUARTO.- Contra dicha resolución la empresa Frigodocks S.A. interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, autos 733/2.009,que dictó sentencia en fecha de 20.10.2010 , en cuya virtud se desestimaba la demanda (folios 196 a 201).

VIGÉSIMOQUINTO.- En folio 269 consta la capitalización de la pensión de viudedad, correspondiente a Fraternidad-Muprespa y en concreto aparece:

Fecha; 70% Capital coste Mutua; 30% cap. Coste TGSS; Intereses Capital

7.06.2007; 101.992,29 euros; 43.710,98 euros; 1.571,55 euros

VIGÉSIMOSEXTO.- La empresa Frigodocks tiene concertado una póliza de responsabilidad civil eón la entidad Mapfre Empresas desde 22.5.2006, que contiene un límite para la cobertura de responsabilidad civil por accidente de trabajo de 150.000 euros por víctima (folios 138 a 150).

VIGÉSIMOSEPTIMO.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 11.06.2010, que se celebró sin avenencia el día 21.06.2010 (folio 11), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.- Las actoras recurrieron en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por las codemandadas Mapfre Empresas S.A. y Frigodoks S.L..

Fundamentos

PRIMERO.-Las actoras, esposa e hija del trabajador fallecido en accidente de trabajo, recurren en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaban indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo ocurrido el 15 de enero de 2007 , en el que falleció el referido trabajador. En su recurso, formulan un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aun vigente a la fecha de interposición del recurso, en el que pretende que se añada, al final del Hecho Probado Primero, que 'la profesión habitual del trabajador fallecido por la que fue declarado en situación legal de I.P.T. era la de soldador'. No hay inconveniente en efectuar esa adición, puesto que así resulta de los documentos que citan las recurrentes en el motivo (actas de la Inspeccion Provincial de Trabajo y stc. dictada por el juzgado de lo social número Dos de Sevilla, de 20 de octubre de 2010 ).

En segundo lugar, pretende que se especifique al Hecho Probado Cuarto que ese hecho resulta de declaraciones de Luis Andrés , lo que resulta de todo punto intrascendente para la solución del recurso, en relación además con la denuncia de infracción jurídica efectuada por el mismo.

En tercer lugar, que se añada que 'Fue el gerente de la empresa el que dio la orden al trabajador fallecido de proceder a la soldadura de referencia'. Figurando ese hecho entre los declarados probados en la sentencia aludida, no hay inconveniente de añadirlo al relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

También pretende que se añada que el actor no había recibido ninguna formación sobre los riesgos del trabajo que estaba realizando en el momento del accidente. En la sentencia ya figura, por remisión, la formación recibida, de la que se puede extraer o no el hecho negativo cuya inclusión pretende el recurrente, y que como tal hecho negativo no debe figurar entre los hechos probados.

En último lugar, pretende que se sustituya el Hecho Probado Vigesimosegundo por otro en el que conste que 'La Inspección de Trabajo levantó dos Actas el 23.08.07 en la primera concluyó que la empresa había incurrido en dos infracciones graves, en su grado medio, por haber infringido lo dispuesto en los artículos 14 , 15 , 16.2.a ) y 17.1 d L.P.R.L., así como en los puntos 1.1, 1.3 y 3.1b) del párrafo tercero del Anexo II del R.D. 1215/95, de 18 de julio y artículo 4 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, por lo que propuso la imposición de dos sanciones de seis mil diez euros con trece céntimos y en lo folios 43 a 45 figura la segunda Acta enla que consta la proposición de una multa de 300,52 €, por otra falta grave en grado mínimo, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Actas de Infracciones firmes'. Sí procede acceder a esta modificación, puesto que su contenido es más exacto que el original de ese Hecho Probado, y se deduce sin contradicción de los documentos que se citan.

SEGUNDO.-En el motivo sexto, que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las recurrentes se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 14 , 15 , 16.2.a ) y 17.1 de la Ley 31/95 , y de los puntos 1.1, 1.3 y 3.1.b) del párrafo tercero del Anexo II del RD 1215/95, de 18 de julio, artículo 4 del RD 39/1997, 4.2.d ), 5.d ), 12.5 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y artículos 1902 y 1220 del Código Civil , así como de la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo.

Para resolver este motivo hay que partir de que el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , ha mantenido que, 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente de 30 de junio de 2010, que es la vigente a la fecha del dictado de esta sentencia, y por tanto a la que nos debemos atener mientras no se modifique por el Alto Tribunal. Y en lo que ahora nos interesa, en esa sentencia se indica que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Subsumiendo esta doctrina, en el supuesto que ahora nos ocupa hay que señalar ahora que convierte en desacertados los razonamientos de la sentencia recurrida en los que se mantiene en síntesis que el accidente ocurrió por culpa del trabajador accidentado, y no de la empleadora. Y es que, como ya hemos visto, es el empresario el que debe acreditar, una vez ocurrido el accidente de trabajo, que había agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, o dicho de otro modo, el accidente se había producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario. Y está claro que, de los hechos declarados probados, no se deduce que se hayan acreditado por la empresa demandada esos extremos, y no sólo eso, sino que además no consta que el trabajador accidentado hubiera recibido formación alguna en materia de prevención de riesgos acerca de la labor concreta que se disponía a realizar, pues el plan prevención de riesgos elaborado no contemplaba esta tarea específicamente ni la forma de proceder en este tipo de trabajos, claramente inhabitual en la empresa. Lo cierto es que se desarrollaba por el trabajador, contratado como vigilante, por encargo de la empresa, incumpliendo todas las normas que se imputaron en las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, que devinieron firmes, y no se puede olvidar que el empresario, en último término, está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

Hay que tener en cuenta también, que como se declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , recordando la doctrina expuesta en la sentencia de 12 de julio de 2007 , que 'la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima', y como ya vimos más arriba la carga de la prueba de este hecho, en todo caso, correspondía al empresario, de manera que 'El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En definitiva, y según resulta de los hechos probados, el accidente tuvo lugar al utilizar el fallecido, contratado como vigilante, un palet elevado por una carretilla elevadora como plataforma para realizar los trabajos de soldadura de una pletina metálica de la que pendía una cortina de plástico destinada a conservar la temperatura de la cámara frigorífica cuando la puerta de la misma quedara abierta. Lo auxiliaban en la realización del trabajo de otros dos compañeros, también subidos a la plataforma. Al bajar uno de ellos por el exterior de la cabina de la carretilla para coger una herramienta, pisó inadvertidamente el acelerador de ésta, ocasionando su puesta en marcha y el atrapamiento del trabajado contra la pared, a resultas de lo cual sufrió falleció. De este relato resulta que, con independencia de la falta de formación concreta del trabajador sobre la realización de este tipo de trabajos, utilizó una plataforma para elevarse manifiestamente inadecuada, con infracción de los dispuesto en el Anexo II, número 3.1 b), del Real Decreto 1215/1997, de 18 julio, que viene a regular las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que dispone que la elevación de trabajadores sólo estará permitida mediante equipos de trabajo y accesorios previstos a tal efecto. No obstante, cuando con carácter excepcional hayan de utilizarse para tal fin equipos de trabajo no previstos para ello, deberán tomarse las medidas pertinentes para garantizar la seguridad de los trabajadores y disponer de una vigilancia adecuada. Durante la permanencia de trabajadores en equipos de trabajo destinados a levantar cargas, el puesto de mando deberá estar ocupado permanentemente. Los trabajadores elevados deberán disponer de un medio de comunicación seguro y deberá estar prevista su evacuación en caso de peligro. Y desde luego, como ya afirmamos en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 , que confirmó el recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas de este accidente, el hecho de que no se hubiese ordenado por la empresa que esta fuera la forma de realización del trabajo encomendado, cuando no había previsto cómo realizarlo, no le pueden eximir de responsabilidad, al tratarse de una infracción que puede cometerse por omisión, estando la empresa obligada a prever los riesgos y disponer el cumplimiento de las medidas de seguridad requeridas en cada actividad, lo que obviamente no hizo en el supuesto que nos ocupa. Por tanto, y acreditada las referidas infracciones en materia de seguridad en el trabajo que cometió la empresa, no cabe duda de que el accidente no ocurrió por fuerza mayor, caso fortuito o por la exclusiva negligencia de trabajador, o de terceros, no previsible, lo que conlleva su responsabilidad en el accidente acaecido y su obligación de indemnizar a las actoras por los perjuicios sufridos, conforme a la más reciente jurisprudencia antes trascrita.

Una vez fijada la responsabilidad empresarial en el accidente ocurrido, queda por determinar la cuantía de la indemnización que procede, que las recurrentes fijan en 150000,00 €, sin aportar ninguna razón o base en la que se haya apoyado para obtener esa cuantía. No obstante esa imprecisión, esta Sala considera que, con los datos disponibles en los hechos probados, resultando que el trabajador tenía esposa y una hija, pero no constando la edad de esta o los ingresos anuales, utilizando como criterio orientador el baremo contenido en la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que por razones temporales es el de aplicación según la más reciente jurisprudencia, por ser el vigente a la fecha de dictado de la sentencia, corresponde a la esposa la cantidad de 108.846,51, más el 10% en concepto de factor corrector, del que se deducirá el 5% al compensarse parcialmente con la cantidad que percibirá en concepto de prestación de viudedad capitalizada por la Mutua (101992,29 €) y la TGSS (43710,98 €), al compensar ambas, parcialmente, el lucro cesante derivado de la pérdida de capacidad de ganancia. A la hija le corresponde la cantidad de 9.070,54 €, más el 10% en concepto de factor corrector.

Como la empleadora tenía concertado un seguro de responsabilidad civil por accidente de trabajo de hasta 150000,00 € por víctima a la fecha del siniestro con la Cía Mapfre Empresas S.A., ha de ser condenada esta, con responsabilidad directa.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosa y Dª Gabriela contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Sevilla , recaída en autos sobre indemnización por daños y perjuicios, promovidos por las recurrentes contra Frigodocks S.A., Congelados y Derivados S.A. y MAPFRE EMPRESA, debemos condenar y condenamos a Frigodocks S.A. a que indemnice a Dª. Rosa la cantidad de 114.288,84 €, y a Dª Gabriela con la cantidad de 9.977,59 €, con responsabilidad directa de la aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco Español de Crédito (BANESTO), Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga num. 4 num., num. de cuenta 40520000 65 Recurso 3628/11; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-3628-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.