Sentencia SOCIAL Nº 319/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000796/2019
NIG: 3500944420180000274
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000319/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000274/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Recurrente: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Braulio ; Abogado: ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.; Abogado: ANGEL JESUS
GUIRAO DEJODAR
Recurrido: ILUNION SEGURIDAD S.A.; Abogado: FRANCISCO JAVIER REYES ROBAYO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000796/2019, interpuesto por ASEPEYO, frente a Sentencia 000066/2019
del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000274/2018 en reclamación de Prestaciones siendo
Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Braulio , en reclamación de Prestaciones siendo demandado elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., ASEPEYO e ILUNION SEGURIDAD S.A.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Braulio , nacido en fecha NUM000 /1963; con DNI nº NUM001 ; afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 ; ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de las empresas codemandadas, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L.- (C.I.F B87222014)-, e ILUNION SEGURIDAD, S.A.- (C.I.F.- A78917465)., con una antiguedad reconocida de 18/10/1993, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y con centro de trabajo en el aeropuerto de Gran Canaria.



SEGUNDO.-? En fecha 30/01/2017, cuando prestaba servicios para la codemandada, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE ESPAÑA, S.L.,el actor sufre un accidente de trabajo al resultar arrollado por un tractor posta carros.

Y cursándose por la Mutua demandada, ASEPEYO - (M.AT.E.P.S.S. nº 151)- el correspondiente parte de baja medica por incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo.

Y, posteriormente, en fecha 26/01/2018 procede a extender el parte de alta médica.



TERCERO.- En fecha 07/02/2018 la Mutua ASEPEYO solícita que el I.N.S.S, resolviera si precedía la declaracion de incapacidad, o las lesiones permanentes no invalidantes.

Y asi, en fecha 27/02/2018 se emite Informe de Valoración Médica.

Posteriormente, el E.V.I., en fecha 05/03/2018 propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente otal para su profesión habitual.



CUARTO.- En fecha 23/04/2018 el I.N.S.S., dicta Resolución acordando declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y con derecho a percibir una pensión del 75% de la base reguladora mensual de 1.392,52 € . y con la responsabilidad de la MUTUA ASEPEYO.

Y habiéndose interpuesto reclamación previa por el demandante, en fecha 20/09/2018 el I.N.S.S., dicta Resolución estimando la misma y reconociendo al actor una base reguladora mensual de 1.533,30€ .



QUINTO. - El actor venía prestando servicios para la codemandada, ILUNION SEGURIDAD, S.A., cuando en fecha 01/12/2016 resultó subrogado por la codemandada, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L..



SEXTO.- Por el I.N.S.S., y la Mutua ASEPEYO se calcula la base reguladora mensual de 1533,30€ , conforme al desglose siguiente, en el período de doce meses: A) Conceptos: - Salario Base: 10.898,88€ .

- Antiguedad: 1.739,04€ .

- Antiguedad consolidada: 306,12€ .

- Plus Peligrosidad: 1.688,40€ .

B) Paga extras de: . junio: 1.219,32€ .

. diciembre: 1.219,32 . beneficios: 1239.32€ C) Otros conceptos: - Plus Nocturnidad: 5,94€ - Plus fin de semana: 42,66€ - Plus radioscopia: 60,84€ Total: 18.399,84€ SÉPTIMO.- El demandante, además de los Pluses señalados anteriormente, ha venido percibiendo los siguientes: - Plus de Transporte - Plus Vestuario - Plus Aeropuerto.

OCTAVO.- El actor propone la base reguladora mensual de 1.879,18€ y conforme al desglose siguiente: - Salario Base. 10.898,88€ - Antiguedad: 1.739,04€ - Antiguedad consolidadea. 306,12€ - Plus Transporte. 1.293,36€ - Plus Vestuario: 1.053,84€ - Plus Peligrosidad: 1.688,40€ - Plus Aeropuerto: 1.442,40€ - Paga extra Julio: 1.399,57€ - Paga extra diciembre: 1399,57€ - Beneficios: 1339,57€ - Nocturnidad: 5,94€ - Fin de semana: 42,66€ - Plus Radioscopia: 60,84€ Total: 22.550,19€ .



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo la demanda interpuesta por D. Braulio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO - ( M.A.T.E.P.S.S. nº 151)-; PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA,S.L; ILUNION SEGURIDAD S.A., en materia de Prestaciones; y declaro el derecho del actor a la base reguladora mensual de 1.879,18€ de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, reconocida por Resolución de fecha 23/04/2018.

Y condeno a la Mutua ASEPEYO a su reconocimiento y abono al actor, con efectos del 05/03/2018, que incluye los atrasos devengados por tal concepto.

Asimismo, condeno al I.N.S.S., como responsable subsidiario, para el supuesto de insolvencia de la Mutua Asepeyo, a su abono al demandante.

Y condeno a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ASEPEYO, siendo impugnada de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora y declara el derecho de la misma a una base reguladora mensual de 1.879,18 euros para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente texto: '...

TERCERO.- En fecha 07/02/2018 la Mutua ASEPEYO solicita que el I.N.S.S resolviera sobre si procedía la declaración de incapacidad, o las lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 41.275,24 euros (1.719,80 euros x 24 mensualidades).

Y así, en fecha 27/02/2018 se emite Informe de Valoración Médica.

Posteriormente, el EVI, en fecha 05/03/2018 propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente total para su profesión habitual...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues la adición propuesta es totalmente irrelevante de cara al fallo de la presente litis.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social; la Disposición Adicional 3ª del R.D. Ley 13/2013 y el R.D. 637/2014 que modifica el artículo 23 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por R.D. 2064/1995.

Sostiene que su base está correctamente calculada y que no procede incluir el plus de transporte y el de vestuario.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de un dato crucial; a saber, que la discrepancia de la parte actora con la base reguladora radica en el hecho de que no se ha incluido en el cálculo el plus de aeropuerto, el plus de vestuario y el plus de transporte.

El juzgador de instancia, para estimar la demanda razona lo que sigue: '...Atendiendo a lo dispuesto en el articulo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social - ( B.O.E., nº 261, de 13/10/2015)-;a la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Ley 13/2013, de 20 de diciembre - ( B.O.E nº 305, de 21/12/2013)- que modifica el art. 109 TRLGSS;al Real Decreto 637/2014, de 25 de Julio, por el que se modifica el art. 23 del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre - (B.O.Enº 181, de 26/07/2014)-, el Juzgador, atendiendo al relato fáctico anterior, concluye que procede acoger la tesis defendida por la dirección legal de la parte actora por cuanto, efectivamente, deben integrar, y por lo tanto computarse, todos los conceptos señalados en el ordinal OCTAVO anterior y en las cuantías igualmente recogidas en el mismo.

Y es que, efectivamente, de la literalidad de las indicadas disposiciones normativas se evidencia que deben cotizarse los indicados Pluses de Transporte, Vestuario y Aeropuerto y, por lo tanto, la base reguladora mensual del demandante asciende a 1.879,18€ ...'.

Se limita, pues, el Juez a remitir a los citados artículos, sin hacer más valoración, ni razonar porque los que son, aparentemente suplidos, y, por tanto, percepciones extrasalariales, se consideran como cotizables; siendo así que las propias normas a las que remite el juzgador matizan el plus de transporte, y, por otra parte, parece discutible la inclusión del plus de vestuario.

La carencia de motivación hace que la Sala no pueda actuar sin competencia funcional, por lo que procede de oficio anular la sentencia, a fin de que se motive o razone la conclusión a la que se llega, de modo bastante, y con recurso a la argumentación jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos anular y anulamos de oficio de Sentencia 000066/2019 de 12 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar en los autos de 0000274/2018-00 seguidos por Prestaciones, a fin de que se dicte otra con una motivación adecuada y suficiente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0796/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe