Sentencia SOCIAL Nº 320/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 289/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00320/2020

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRG

NIG:06015 44 4 2019 0000410

Modelo: N92000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000289 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000101 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente: Salome

Abogado:JUAN FRANCISCO TORRES CARBAJAL

Recurridos:TGSS, INSS

Abogado/a:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 320/2020

En CÁCERES, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 289/2020, interpuesto por el Letrado D. Juan Francisco Torres Carbajal, en nombre y representación de Dª Salome, contra la sentencia número 444/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de Badajoz, en el procedimiento sobre INCAPACIDAD PERMANENTE nº 101/2019 seguido a instancia de la recurrente frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Salome presentó demanda contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 444/2019 de fecha cuatro de noviembre de 2019.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.Dª. Salome, nacida el NUM000-1957, pertenece al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y tiene como profesión habitual la de peluquera.

SEGUNDO. Cursó situación de incapacidad temporal el 15-02-2017. TERCERO. Seguido expediente de incapacidad, el 17-08-2018 se realizó informe médico de evaluación y el 20-08-2018 se dictó dictamen propuesta. CUARTO.Se recogía como diagnóstico principal: trastorno distímico; diagnóstico: síndrome distímico. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: - Presenta sintomatología de rasgos depresivos de probable origen reactivo a circunstancias y cambios vitales, con dificultades para adaptarse a los mismos, presentando sintomatología de tipo quejas mnésicas y dificultad para concentración, con facultades mentales superiores aparentemente conservadas. La capacidad laboral podría verse afectada en crisis o situaciones de estrés importante para aquellas actividades con elevados requerimientos de responsabilidad y carga de estrés.QUINTO.Con fecha 03-10-2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. SEXTO.Formulada reclamación previa, fue desestimada el 16-11-2018 por considerar que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. SÉPTIMO.La base reguladora es de 838,01 euros siendo el periodo computable del 1-7- 2010 a 30-6-2018. OCTAVO.El doctor Barrena Santana, especialista en medicina interna, emitió informe que se da por reproducido. Recoge como diagnósticos: - Demencia cognitiva leve, perfil subcortical (vascular) alteraciones atencional-disejecutiva con déficit de memora de evocación y en procesos de memorización lógica. - Trastorno distímico. - Lesiones vasculo-cerebrales de pequeño vaso - Síndrome depresivo - Conectivopatía: lupus eritematoso sistémico como principal hipótesis - Miopatía por estatinas. Afirmaba que la causa de estos trastornos no estaba aún definida. A nivel neurológico presentaba lentitud generalizada, con bradilalia y bradipsiquia. Todo ello lo agrupaba a su vez en dos bloques: - Demencia cognitiva leve-moderado - Conectivopatía Esta última le provocaba dificultad para la concentración y el aprendizaje. NOVENO.El 03-109-2019 la médico forense emitió informe que se da por reproducido y en el que se resumen las dolencias: - Trastorno Distímico. - Lesiones crónicas de pequeño vaso, con cambios crónicos en sustancia blanca de naturaleza isquémico-degenerativa, así como leve atrofia córtico-subcortical (RMN de cráneo practicada en Marzo de 2019). - Cuadro neuropsicológico caracterizado por dificultades en procesos atencionales complejos y con déficit de memoria en evocación y en procesos de memorización lógicas. (Informe neuropsicológico de abril de 2019). Signos artrósicos en columna vertebral (sin cambios significativos desde 2017) y en rodillas (Informes de Abril de 2019). - Mononeuropatía distal del Nervio mediano por atrapamiento en el canal del carpo (22/1/2019) (sin cambios desde Junio de 2017). - En seguimiento por parte de Reumatología desde Octubre de 2018, sin diagnóstico. Posible conectivopatía. - Intervenida de neoplasia folicular de tiroides (hemitiroidectomía derecha) (Informe de Otorrino de 20 de febrero de 2019), en tratamiento sustitutivo, y seguimiento periódico. - Síndrome de ojo seco leve (Informe oftalmológico de Octubre de 2018). En la exploración se observó: buena movilidad de miembros superiores e inferiores, así como ausencia de contracturas vertebrales, no posturas antiálgicas, no alteraciones psicopatológicas significativas, y eutímica respecto del estado de ánimo con tratamiento ansiolítico y antidepresivo. No constaban agudizaciones de su estado depresivo y refería no haber acudido a psiquiatría desde hacía aproximadamente 8 meses.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª. Salome contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), en cuanto a ésta última acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la TGSS. Por ello absuelvo a dichas demandadas de todos los pedimentos contra el mismo dirigidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Salome, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 101/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 27 de julio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de septiembre de 2020 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de suplicación, la sentencia 444/2019 de 4 de noviembre del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, que desestima la demanda formulada por Salome contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la segunda y absolviendo a dichas demandas de todos los pedimentos dirigidos en su contra.

Por la demandante se presenta recurso de suplicación y al amparo del apartado B del artículo 193 considera que el hecho probado primero debe ser modificado, diciendo que: ' Salome, nacida el NUM001 1957 pertenece al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y tiene, como profesión habitual, la de administradora social de una sociedad de peluquería siendo ésta originalmente la de peluquera'. Lo solicita sobre la base del documento aportado dentro de la página 16 del expediente administrativo aportado por las demandadas y obrante en autos.

Al amparo del apartado C del artículo 193 denuncia la infracción del artículo 193 del Real Decreto 8/2015 sobre la base de las funciones laborales habituales para obtener una prestación económica de la Seguridad Social con una cotización total de 10.868 días, infracción del artículo 97 del mismo texto legal, ya que la sentencia no aclara y determina las funciones que realiza la recurrente y para las que ahora no se encuentra incapacitada y al no identificarlas le genera indefensión y un riesgo previsible para su salud, toda vez que vuelta a su actividad laboral por cuenta ajena sus efectos podrían ser muy perjudiciales por lo que podría verse afectada de manera irreversible o muy acentuadamente. Señala también la infracción del artículo 194.3 del Real Decreto Legislativo dado que la valoración realizada por el Equipo de Valoración de Incapacidades solo constata cinco antecedentes o patología según aparecen en la página 18 el expediente administrativo que figura en autos mientras que el médico forense viene a reconocer un total de 8 diferentes según la páginas 12 del informe, considerando que la recurrente no puede realizar con normalidad sus funciones profesionales de administradora social y no la de peluquera, disponiendo de recursos técnicos y económicos para ello sino que tampoco puede realizar actividad profesional alguna por cuenta propia, tampoco la de peluquera de manera autónoma y la actividad de peluquera por cuenta propia implica la dirección de recursos económicos y humanos, es decir labores de gerencia para las que según el informe de la forense no se encuentra capacitada en sus aspectos esenciales y con un mínimo de capacidad y eficacia, dicho todo ello sobre la base del informe médico forense, que señala que la recurrente no se encuentra capacitada para ejercer tareas que requieran una responsabilidad y esto es importante como pudiera ser la gerencia de un negocio, no considerando que dichas funciones sean fundamentales en la peluquera, olvidando la Médico Forense que la recurrente ha ejercido su actividad a través de una mercantil con trabajadores sobre los que distribuye el trabajo y lo organizaba para la que sí se encuentra incapacitada según el médico forense.

SEGUNDO: -El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27- 9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 y nº 109, de 20-5-91 ).

TERCERO:.-Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que:

A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193, a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

El art. 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal, lo que consideramos que constituye una manifestación de los principios de economía procesal, eficacia y eficiencia y colofón de una larga jurisprudencia que venía estableciendo que no se debían declarar nulidades ni retrotraer actuaciones cuando el defecto podía abordarse y subsanarse con todas las garantías.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cuál sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente:

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejado constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia Tal y como hemos dicho en nuestra sentencia 416/2019 de 9 de julio, en el f. jdco primero:.'En el hecho probado segundo pretende el recurrente que la fecha que en él consta como de 'antigüedad' sea la de 10 de octubre de 2012, sin que pueda accederse a ello, porque, en contra de lo que en el motivo se alega, siendo discutido tal concepto, no se trata de un hecho, sino de una cuestión jurídica cuyo su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

De otro lado se establece en la STS, Sala IV de 22 de diciembre de 2011,que no origina la nulidad de la sentencia si constan los hechos imprescindibles para resolver la cuestión debatida y en este sentido se puntualiza en las STS, igualmente de la Sala IV, de 7 de febrero de 1992, 23 de febrero de 1999, 12 de julio de 2005 ó 12 de diciembre de 2011, que los elementos de hecho pueden contenerse en los fundamentos jurídicos, que tienen el valor de hechos probados aun cuando estén ubicados en un lugar inadecuado de la sentencia, ya que se admite la validez de las declaraciones fácticas que aparezcan en las respectivas resoluciones, ya sea en su adecuado lugar de hechos probados o en los fundamentos jurídicos.

En el apartado de hechos probados deben hacerse constar, como literalmente se dice, los hechos, emanación o consecuencia de la prueba, razonándose en los fundamentos de derecho, en primer lugar, las fuentes de convicción que han llevado al juez a tales conclusiones, de acuerdo con la obligada motivación de las sentencias y la debida explicitación de los elementos de convicción que exige el artículo 24 de la Constitución Española,debiéndose abordar también en los fundamentos de Derecho los razonamientos jurídicos y las conclusiones jurídicas y sin que sea admisible que se pretenda la adición en el apartado de hechos probados de aspectos que propiamente son consecuencias jurídicas que se deducen de los hechos.

No es correcto que en los hechos probados se contenga la literalidad del contenido de las pruebas practicadas por las partes sino lo que el juez ha considerado probado de ellas, que se deben motivar en concreto en los fundamentos de Derecho.

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193, a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).

CUARTO:Los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 establecen que la declaración de invalidez precisa que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables y previsiblemente definitivas, esto es irreversibles e incurables, si bien se considera suficiente una previsión de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, y que las lesiones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto de que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Las sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 2006, 10 de noviembre de 2009 ó 21 de octubre de 2010 señalan que es preciso que las reducciones autonómicas sean objetivables, previsiblemente definitivas y graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala graduada que va desde el 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual en incapacidad permanente parcial, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma en la incapacidad permanente total hasta la abolición o del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer en la incapacidad permanente absoluta y la calificación de la incapacidad, en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquellos pues son las que determinan las respectivas restricciones laborales y el desempeño de la profesión con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse usualmente de la clase de lesiones y enfermedades que padecen sino que se debe atender, fundamentalmente, al efecto negativo que estas producen en su actitud para un determinado trabajo, ya que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Debemos tener presente que el equipo de Valoración de Incapacidades es de composición mixta, formado, cuando menos, por un facultativo y un inspector de trabajo, que conoce perfectamente los requerimientos de los trabajos además de otras personas que se pueden añadir para consultar su configuración, de tal manera siendo el órgano de la Administración encargada de valorar este supuesto de hecho, con la imparcialidad y objetividad propia de los funcionarios públicos, de un órgano técnico y colegiado de la Administración, su valoración es predominante salvo que concurriera un error, que en el presente caso no se ha acreditado y teniendo en cuenta, como ya hemos expuesto, las facultades de valoración de la prueba que ostenta el Juez de lo Social.

Los informes médicos realizados por la propia Administración, lo que se ha venido en denominar tradicionalmente discrecionalidad técnica, que establece una presunción iuris tantum de su conformidad a Derecho sobre la base tanto de la autotutela administrativa por cuanto que existen también,normalmente, tantas opiniones como peritos intervienen en la valoración si bien son los de la Administración los llamados a valorar, en cuyo caso se deben tener presentes los motivos utilizados por cada uno teniendo en cuenta la debida motivación de la actuación administrativa y la valoración judicial en sana crítica de los informes periciales y dictámenes técnicos por lo que debemos tener presente la motivación de cada uno de los informes y posturas existentes sobre la cuestión. Hemos de tener en cuenta estas actas son elaboradas por varios médicos, por un órgano administrativo de composición mixta y técnica, cuya imparcialidad se presume es decir que se lleva a cabo además por una administración técnica y colegiada con la objetividad e imparcialidad que se debe presumir en los funcionarios públicos.

QUINTO:Debe tenerse igualmente en cuenta, que el Juez de lo Social con inmediación, publicidad y efectiva contradicción ha dictado la sentencia y que este recurso extraordinario solamente puede basarse en documentos y pruebas periciales, y el Juez de instancia es soberano en la valoración de la prueba salvo que incurra en un error manifiesto, lo que permitiría a esta Sala llevar a cabo una nueva valoración,extremo que no concurre, encontrándonos ante una simple divergencia con lo solicitado por la parte y en que es preeminente la valoración de la instancia, por los extremos señalados, y encontrarnos ante un recurso extraordinario.

En el caso que nos ocupa, los errores que se denuncian no quedan de manifiesto de manera clara, evidente y directa sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, más o menos lógicas y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-1996 , sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, como se recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 19-7-1985 y 14-7-1995.

Aunque la Guía de Valoraciones del INSS es orientativa, ya que como se señala en su exposición de motivos, los requerimientos profesionales que se muestran para cada ocupación son requerimientos teóricos y tienen, por tanto, un carácter orientativo para los diferentes profesionales que intervienen en la valoración de las incapacidades laborales, correspondiendo al inspector médico que realice el reconocimiento del trabajador o al Equipo de Valoración de Incapacidades que califique la posible situación de incapacidad del mismo, adaptar dichos requerimientos a la valoración individualizada de un trabajador concreto y en el presente caso, además la Guía no favorece en abstracto a la recurrente, como expondremos más adelante.

El Juez de lo Social ha razonado sobre las pruebas practicadas y ha dado una importancia decisiva al informe médico forense, que recoge todos los antecedentes, incluidos los que menciona el recurrente y el del Equipo de Valoración de Incapacidades y ha considerado que no se objetiva impedimento por parte del recurrente para el desarrollo de cualquier profesión u oficio a tenor de las limitaciones funcionales derivadas de la patología de base que padece y este informe no puede enervarse a través de la técnica del espigueo, interpretándolo como pretende el recurrente, de manera que entendemos que el Juez ha valorado correctamente la prueba , debiéndose tener en cuenta las limitaciones que ostenta la Sala en este recurso de suplicación tampoco podría modificarla, no siendo correcto la técnica que pretende el recurrente de valorar parcialmente las palabras y considerando la Sala que lo correcto es valorar el informe en su conjunto y de acuerdo con la literalidad de las palabras que usa y la finalidad que expresamente se señala en las conclusiones, lo que nos obliga la desestimación del recurso de suplicación presentado, ya que el Juez de lo Social ha razonado perfectamente los motivos en que ha basado su sana crítica, que aparece fundada racionalmente en el material probatorio, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación presentado.

SEXTO:Hemos de tener en cuenta que en la resolución impugnada de 3 de octubre de 2018 se deniega la prestación sobre la base de la circunstancia de que las lesiones que padece la recurrente son insuficientes para anular o disminuir su capacidad laboral en cuanto sus aspectos esenciales, tratándose de una peluquera trabajadora autónoma, apareciendo en el dictamen propuesta que presenta sintomatología de rasgos depresivos de probable origen reactivo a circunstancias y cambios vitales, presentando dificultad para adaptarse a los mismos, presentando sintomatología y quejas mnesicas y dificultad para concentración con facultades mentales superiores aparentemente conservadas, apareciendo en el reconocimiento médico, los antecedentes reseñables y el proceso actual de incapacidad con la valoración de la consulta del 17 de agosto de 2018.

Debemos tener presente que si la parte pretendía solicitar la nulidad del proceso o de las normas reguladoras de la sentencia debió apelar al apartado a) el artículo 193, no considerando la Sala que concurran circunstancias de tal envergadura causantes de indefensión.

El Informe Médico Forense así como el del EVI están muy motivados y son concretos, atendiendo a todos los aspectos concurrentes en el caso y en la sentencia el Juez ha razonado sobre todos estos elementos: el informe del médico forense e incluso ha utilizado la Guía de valoración del INSS referido a los peluqueros propietarios, que es la real situación de la recurrente y que está en unos niveles de 2 sobre 4, razones por las que considera que la actora no está incapacitada para todas o las más importantes tareas de su profesión, sin perjuicio de que en momentos de crisis pueda cursar las correspondientes situación de incapacidad temporal.

El recurrente basa en determinadas conclusiones o palabras del Médico Forense para deducir que no se encuentra capacitada para ejercer tareas que requieran una responsabilidad y estrés importante como son en la gerencia de un negocio, pero el médico forense aclara que no considera dentro de tales funciones a la profesión de peluquera que sea por cuenta propia como trabajadora autónoma, habiéndose razonados perfectamente en la sentencia que para lo que se encuentra incapacitada es para situaciones de estrés importante o de actividad de elevados requerimientos de responsabilidad y carga de estrés, que el propio médico forense considera no concurren en el trabajo de la recurrente, literalmente, y además es evidente, que las exigencias de gerencia no son iguales en todas las circunstancias y empresas, por lo que consideramos que no se produce el error evidente, llamativo y que se deduzca de la propia documentación que pretende el recurrente. El informe médico forense debe valorarse en conjunto y no pueden utilizarse determinadas palabras para considerar que dice algo que realmente niega en atención al conjunto de su informe y, sin ningún género de dudas, el médico forense considera que se encuentra capacitada la recurrente para el ejercicio de la profesión que está realizando como peluquera autónoma y es evidente que no todas las funciones de gerencia y dirección son iguales en cuanto a los requerimientos y estrés que producen.

Todo lo expuesto nos conduce a no acceder a la modificación fáctica solicitada sobre la base de no tratarse de un documento fehaciente que exponga lo que se pretende de manera clara y evidente ni concurre infracción de normas ni del procedimiento ni de la sentencia ni tampoco sustantivas en la resolución del caso, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación presentado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y en su virtud debemos de confirmar y confirmamos la recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64028920., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.