Sentencia SOCIAL Nº 3200/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3579/2016 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rº Suplicación 3579/16
Recursos de Suplicación - 003579/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3200/2017
En el Recursos de Suplicación - 003579/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000555/2015, seguidos sobre
determinación contingencia, a instancia de MUTUA ASEPEYO, asistido por la letrado D. Emilia Candela Reig,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TRANS GELFOR SL, asistido por el letrado D. Jose Ramón Bolta Cano, y Pedro Jesús , asistido
por el letrado D. Manuel Bernabeu Torregrosa, y en los que es recurrente la parte demandada INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen
López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por la MUTUA ASEPEYO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, Pedro Jesús y la empresa TRANS GELFOR SL, debo declarar y declaro el origen común de la incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador en la resolución del INSS de fecha 24 de febrero de 2015; condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO .-El demandado Pedro Jesús , vecino de Gandia, nacido el día NUM000 de 1957, figura afiliado a la Seguridad Social e incluido en el Régimen General de la misma con el nº NUM001 , a consecuencia de los servicios prestados como para la empresa TRANSGELFOR SL, quien tiene cubierta sus responsabilidades por la contingencia común y profesional con la Mutua ASEPEYO, demandante.

SEGUNDO .- En fecha 13 de enero de 2015 el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades sobre la base del cuadro clínico residual de: CARCINOMA EPIDERMOIDE DE OROFARINGE, y las limitaciones funcionales y orgánicas de: SECUELAS DE TRATAMIENTO ONCOLOGICO CON SEQUEDAD BUCAL QUE DIFICULTA LA ALIMENTACIÓN ORAL, FATIGABILIDAD Y ANEMIA. RESPUESTA COMPLETA AL TRATAMIENTO, NO APTO PARA ACTIVIDADES DE MODERADA-GRAN INTENSIDAD, ASI COMO A EXPOSICION SOLAR PROLONGADA; acordó formular propuesta por la que se declarase al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional.

Y en tal sentido resuelve el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en resolución de fecha 24 de febrero de 2015, con cargo a la Mutua ASEPEYO.

TERCERO .- El proceso de incapacidad permanente, que declara el carácter profesional de contingencia del trabajador, se inicia tras causarse baja en fecha 14 de febrero de 2014 por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común y diagnóstico de carcinoma basaloide de células escamosas; tras instarse por él en fecha 11 de noviembre de 2014 expediente para la determinación de la contingencia.

Otros procesos previos del trabajador por incapacidad temporal, atendidos por la Mutua, se produjeron en las siguentes fechas: desde el 31 de febrero a 4 de marzo de 2008 por lumbalgia, desde el 7 al 27 de octubre de 2008, también por lumbalgia y desde el 25 de noviembre hasta el 13 de diciembre por epicondilitis lateral.



CUARTO. - Para la empresa TRANS GELFOR SL, dedicada a la actividad elaboración de productos químicos, vino prestando sus servicios el trabajador Pedro Jesús desde el día 22 de septiembre de 2003 hasta el día 31 de diciembre de 2013, con la categoría profesional de mozo de almacén y realizando entre otras funciones de manipulación y reparto de jabones, detergentes, productos de limpieza y abrillantamiento de vehículos.

En la fabricación de estos productos, que se enumeran en el séptimo de los hechos del escrito de demanda y aquí se dan por reproducidos, se utilizan distintas sustancias químicas, entre otras, el formaldehído y el nitrilotiracetato de trisodio.

Sustancias que son calificadas como cancerígenas de categoría 3, según el anexo VI de la Directiva 67/548/CEE, que establece: 'Sustancias cuyos posibles efectos cancerigenos en el hombre son preocupantes, pero del las que no se dispone información suficiente para realizar una evaluación satisfactoria. Hay algunas pruebas procedentes de análisis con animales pero que resultan insuficiente para incluirla en la segunda categoría'.

Y, para la categoría 2, que: 'Sustancias que pueden considerarse como carcinógenas para el hombre.

Se dispone de suficientes elementos para suponer que la exposición del hombre a tales sustancias puede producir cáncer. Dicha presunción se fundamenta generalmente en: Estudios apropiada largo plazo en animales. Otro tipo de información pertinente' El nitrilotiracetato de trisodio, sal trisódica, es cancerigeno en animales, por vía oral y no hay evidencia por inhalación o vía dérmica; ejerce sus actividad cancerigena en tracto urinario.

Y, el formaldehído, producto altamente irritante y sensibilizante de las mucosas y vías respiratorias y carcinogénico para generar tumores en cavidad nasal y senos paranasales; no en la hipofaringe.

QUINTO.- Que la base reguladora de la prestación para la incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 1.431,38 € mensuales.

SEXTO. - Se agotó sin éxito la vía administrativa previa con resolución de fecha 24 de abril de 2015.



TERCERO .- Que en fecha 16 de mayo de 2016 se dictó Auto de Aclaración cuyo Fundamento Jurídico y parte dispositiva dice literalmente:FUNDAMENTO JURÍDICO: UNICO.- El art#. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite a los Jueces y Tribunales rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos sufridos en la redacción de sus resoluciones, así como detemrinar algún punto oscuro o suplir alguna omisión contenida en la sentencia - artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pues bien, revisadas las actuaciones y a la vista de las alegaciones efectuadas por el recurrente en el escrito presentado solicitando aclaración de la misma, efectivamente, en el quinto de los hechos probados se omite que el importe de la base reguladora allí señalada de 1.431,38E mensuales corresponde a la contingencia profesional'. PARTE DISPOSITIVA: 'Ha lugar a la aclaración solicitada de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 5 de febrero de 2016 , en el sentido de que en su hecho probado quinto debe decirse tal y como se indica en el fundamento jurídico de esta resolución'.



CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . - 1. Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada en materia contingencia interpone el INSS recurso de suplicación. El recurso se estructura en dos motivos, dedicados respectivamente a la revisión del relato fáctico de la sentencia, y a la infracción de normas sustantivas ( artículo 193. b y c de la LRJS ).

Solicita en primer lugar la entidad gestora la adición de un nuevo hecho probado en el que de acuerdo con lo dispuesto en los folios 30 a 51 y 111 a 112 se haga constar la propuesta de recargo del 40% en la prestación de IPA por parte de la inspección de trabajo que ha calificado como graves los incumplimientos en materia de prevención impuestos a la empleadora.

2.En primer lugar y con carácter previo a la resolución de este primer motivo de suplicación, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida entre otras muchas en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS ) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa es evidente que este primer motivo del recurso no puede tener acogida. En primer lugar la parte se refiere a los documentos de referencia apoyando su propuesta en un error de valoración que no puede considerase como tal habida cuenta de la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento primero) en la que se hace referencia expresa a todos ellos y se procede a su valoración por parte del Magistrado de instancia en el contexto de la prueba documental aportada por ambas partes, no siendo un hecho controvertido el contenido del expediente administrativo aportado. Por otro lado, y a tenor de lo anterior resulta claro que estamos ante un hecho que no afecta tal y como pretende la parte a la calificación de la contingencia pues el acta se refiere a las infracciones cometidas en materia de prevención sin que su contenido afecte al relato factico o a la fundamentación jurídica de la resolución recurrida que no queda vinculada a los datos recogidos por la misma. Por lo tanto, la pretensión de la recurrente carece de la trascendencia pretendida y excede del ámbito aplicación de la norma procesal invocada.



SEGUNDO 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 116 de la antigua LGSS aprobada por RD 1/1994 de 20 de junio y RD 1299/2006 de 10 de noviembre Anexo I Grupo 6. Se sostiene en síntesis por la recurrente que la empresa ha incumplido la normativa en materia de seguridad y que la enfermedad origen de la Incapacidad permanente reconocida al trabajador es una enfermedad profesional causada por la exposición a elementos químicos catalogados por el RD1/1994 de 20 de junio.

2. Establece el artículo 116 del TRLGSS de 1994 (actual artículo 157 de la LGSS ) que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo.

2. En el caso que nos ocupa la censura no puede prosperar, pues a tenor de los hechos probados que han devenido inalterados y son vinculantes para esta Sala resulta que el Carcinoma epidermoide de orofaringe no está catalogado como enfermedad profesional en la citada norma. De hecho, el Real Decreto 1150/2015, de 18 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, incluye en el anexo 1, cuadro de enfermedades profesionales grupo 6, el cáncer de laringe por exposición al amianto, pero no por exposición al resto de subagentes actualmente calificados de categoría 3. De manera que no existe causalidad objetiva entre la enfermedad y la actividad profesional del trabajador, habiendo acreditado la Mutua demandante la inexistencia de nexo causal entre la exposición a los agentes químicos delimitados en el hecho probado cuarto, que son aquellos con los que el actor pudo tener contacto y el tipo de enfermedad cursado en atención fundamentalmente a los informes médicos que delimitan el tipo de enfermedad desarrollada por estos últimos y la imposibilidad de encontrarlos en el origen de la patología que determinó la situación de incapacidad permanente del trabajador.

La sentencia de instancia no infringe por lo tanto las normas citadas.



TERCERO. - De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente.

Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el artículo. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 9 de Valencia de fecha 5 de febrero de 2016 y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3579 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.