Sentencia SOCIAL Nº 3203/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2746/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2746/19 (A) Sentencia nº 3203/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3203/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Sevilla, en sus autos núm 769/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Casiano, contra el INSS y la TGSS, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11 de abril de 2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-Don Casiano, nacido el día NUM000 de 1957, y con DNI NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y tuvo como profesión la de camarero.

SEGUNDO.-El actor inició período de incapacidad temporal con fecha de 20 de octubre de 2016, por enfermedad común y el diagnóstico de 'pérdida de audición'. Con fecha 16 de febrero de 2017, por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades del Servicio Andaluz de Salud se emite alta con propuesta de incapacidad permanente (folios 54 y 55). Incoado expediente de incapacidad permanente, con fecha 9 de marzo de 2017 se emitió informe de síntesis, en el que se refleja, como deficiencias más significativas m'hipoacusia neurosensorial bilateral', y como conclusiones, 'limitaciones para tareas donde la comunicación verbal sea requerimiento fundamental, ambientes ruidosos'.

Se da por reproducido el contenido íntegro del informe médico de síntesis, que obra a los folios 59 vuelto a 61.

Con fecha de 16 de marzo de 2017, y a la vista del informe médico de síntesis, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió propuesta- dictamen, en el sentido de calificar al trabajador como incapacitado permanente en el grado de total (folio 29 vuelto). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 27 de marzo de 2017, dictó resolución en ese mismo sentido (folio 81 vuelto).

TERCERO.-Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 12 de mayo de 2017 . Con fecha de 13 de julio de 2017, se dictó resolución por la que se desestimaba la citada reclamación (folios 63 y 64).

CUARTO.-En fecha de 28 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Casiano, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, nacido el día NUM000 de 1.957, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de marzo de 2.017, que le reconocía la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común por padecer: hipoacusia neurosensorial bilateral, solicitando en la instancia y en el recurso la prestación por incapacidad permanente absoluta, alegando que sus dolencias le impiden realizar eficazmente cualquier actividad laboral.

Como primer motivo de suplicación, formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado 2º, que describe su estado físico, para que se añada una nueva frase en la que se declare que su dolencia 'le impide la vida de relación y socioprofesional no siendo susceptible de cirugía y sin respuesta a tratamientos médicos', revisión que no puede prosperar, pues como ha declarado reiteradamente esta Sala la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Magistrado de instancia tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por la juzgadora en la valoración de las pruebas, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que se pretende la revisión fundándose en un informe del servicio de otorrinolaringología del Hospital La Merced de Osuna que no ha sido ratificado en el acto del juicio.

Como hemos declarado reiteradamente para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio de 1.986 'la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo'', lo que no ocurre en este caso y nos conduce a denegar la revisión solicitada y mantener el relato fáctico.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social, que hemos de entender referida al artículo 194.5 en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley y que define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, que aunque referidas a la legislación anterior contienen doctrina aplicable al caso al ser la definición de la incapacidad permanente absoluta idéntica, en las que se declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral'( sentencia de 25 de marzo de 1988), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros'( sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.'( sentencia de 21 de octubre de 1988).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.'( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En este caso, el recurrente no presenta dolencias que le impidieran incorporarse eficazmente al mercado laboral, ya que ha desarrollado su profesión habitual con la deficiencia auditiva al no figurar bajas previas de incapacidad temporal a la iniciada el 20 de octubre de 2.016, pues aunque esté limitado para las frecuencias conversacionales conserva aptitudes físicas para desempeñar eficazmente una actividad laboral por cuenta propia o ajena, ya que mantiene la plena movilidad de sus miembros superiores e inferiores, la habilidad manual, la capacidad visual, y sensorial, la fuerza y la capacidad de deambulación, bipedestación y sedestación, pudiendo ser solventados los problemas de comunicación con los demás a través de medios materiales como son las notas, correos electrónicos, wassap, etc...o adquiriendo hábitos como es el de leer los labios, que es muy habitual en las personas con sordera, sobre todo cuando se han quedado sordos progresivamente, calificando el artículo 38 f) del Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprobó el Reglamento de Accidentes de Trabajo, norma que se puede aplicar a título orientativo, como incapacidad permanente total ' La sordera absoluta, entendiéndose como tal la de los dos oídos'

Por lo expuesto, no estando impedido el recurrente para realizar actividades que no exijan comunicación constante con la clientela, como es la profesión de camarero, para la que tiene ya reconocida la incapacidad permanente total, procede desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano contra la sentencia dictada el día 11 de abril de 2.019, por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Casiano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y confirmamos la sentencia impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.