Sentencia Social Nº 3203/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2242/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8035835
EMA
Recurso de Suplicación: 2242/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 18 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3203/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Agapito frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 9 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 690/2016 y siendo recurrido TGSS
y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR
GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por don Agapito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS y TGSS) en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el INSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Agapito con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1968, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , siendo su profesión habitual la de autónomo de la construcción, hallándose posteriormente en el RETA. (folio nº 67 de las actuaciones)

SEGUNDO .- El 26-01-16 don Agapito fue dado de baja médica por incapacidad temporal, siendo la contingencia enfermedad común. Fue dado de alta 19-07-16, causando baja en el RETA en julio de 2016.

(folio nº 97 de las actuaciones y escrito de demanda)

TERCERO.- En fecha 07-07-16 el médico evaluador del ICAM emitió dictamen médico sobre la incapacidad permanente, previa exploración del paciente y valoración de la documental aportada. Fijó el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: "Fatiga crónica". Calificó la contingencia como enfermedad común y concluyó que no procedía una incapacidad permanente. (folios nº 68 y 969 de las actuaciones)

CUARTO.- El 14-07-16 la CEI emitió dictamen en el que incorporaba como cuadro residual el mismo que había recogido el médico evaluador. La CEI propuso 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. (folio nº 67 de las actuaciones)

QUINTO.- En fecha 19-07-16 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de Tarragona en cuya virtud fue denegada prestación de Incapacidad Permanente "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente", con base en el dictamen emitido por el médico del ICAM el 07-07-16. (folio nº 66 de las actuaciones)

SEXTO .- Contra dicha Resolución el Sr. Agapito formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional el 22-08-16, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de 25-08-16, "con base en el hecho de que la CEI, en sesión de 25-08-16 propone que se desestime la reclamación previa interpuesta, por cuanto "de los documentos aportados por el interesado, no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de 14-07-16, en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real" (folios nº 90 y 91 de las actuaciones) SÉPTIMO .- La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente asciende a 1.214,47 €. La fecha de efectos jurídicos es el 07-07-16 y la fecha de efectos económicos 31-07-16.

(doc nº 7 del ramo de prueba de la parte actora)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO . - Planteamiento del recurso: Frente a la sentencia que desestima la demanda, ahora la parte actora no conforme con la misma, interpone el presente recurso de suplicación en el que se solicita por un lado la nulidad de la sentencia por insuficiencia fáctica, por otro solicita la revisión de los hechos probados (hecho 1º, 3º y que se añada uno nuevo que ocuparía el lugar del 8º) y por último, reclama, también, el examen del derecho aplicado por vulneración del art. 194.4 y 3 TRLGSS (2015) vigente a la fecha del hecho causante, aunque por error cita el 137.4 LGSS y, todo ello para solicitar que la Sala revoque la sentencia en tanto que entiende que las dolencias y limitaciones funcionales que sufre, son tributarias del grado de incapacidad permanente total para su profesión autónomo de la construcción, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO . - Nulidad.- Refiere la parte recurrente que la sentencia debe ser declarada nula por insuficiencia de hechos probados, lo que a su juicio supone una vulneración del art. 97.2 de la LRJS , 209.2 y 218.2 del la LEC .

Denuncia que no puede tener favorable acogida, porque independientemente de que la actora rebata en el recurso los hechos que se han declarado probados y la aplicación del derecho, no existe causa para la nulidad interesada, ya que los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, salvo que la infracción se haya producido después de dictarse la sentencia, como parece que en estos autos se denuncia.

Pero, aquí, y teniendo en cuenta que la nulidad se sustenta en las normas reguladoras de la sentencia, ninguna quiebra puede apreciar este Tribunal en su derecho de defensa, toda vez que la sentencia, aunque no sea del modo más ortodoxo, contiene tanto en el relato de hechos como en los fundamentos de derecho los suficientes elementos facticos para alejar cualquier tipo de indefensión sustentada en la causa que alega, como las razones que en derecho llevaron al elevarlos a rango de hechos probados, y si bien es cierto que el resultado que recoge el fundamento de derecho cuarto, no puede ser de agrado de la parte recurrente en cuanto dio más relevancia al dictamen del SGAM que al resto de los informe médicos, lo que no hay duda es que cumple con los presupuestos mínimos que regula el art. 97.2 de la LRJS , y, todo ello, además, sin olvidar, que si hubiere o hubiese algún error valorativo, o una infracción de normas sustantivas o de la doctrina jurisprudencial aplicada, esta se puede combatir, como en realidad hace, a través de los restantes motivos por el cauce de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS citada.

Se desestima el presente motivo.



TERCERO .- Revisión de los hechos probados: a) Propone alterar el hecho 1º, con el propósito de señalar que el trabajador está en régimen general, y lo hace, sin alterar la profesión que es autónomo de la construcción. Acude para ello al folio 56 (informe de vida laboral).

Cabe recordar que estos autos derivan del proceso de IT que comenzó el 26.1.16 cuando estaba dado de alta en el RETA, y si bien es cierto que posteriormente ha estado prestando servicios como trabajador por cuenta ajena, y por tanto, de alta en el Régimen General, ese dato ninguna relevancia puede tener en este procedimiento, porque la profesión habitual no es la que tiene ahora, sin la que tenía entonces y esta, como bien reconoce, pues no se ha solicitado que se modifique, es la de autónomo de la construcción. Se desestima.

b) Se postula la revisión del hecho tercero, para que se incluya en el mismo que el actor sufre de una lumbalgia crónica, y si bien no se identifica el folio en cuestión, si señala el documento que lo contiene dicha referencia, y este no es otro que el contenido al folio 69. Examinado dicho documento, se puede constatar el error cometido por el Juzgado, que en vez de hacer constar que el actor sufre una 'lumbalgia crónica', puso que era una 'fatiga crónica'. En consecuencia, se debe estimar la presente modificación en el sentido de que la dolencia, no es la 'fatiga' sino una 'lumbalgia' crónica.

c) En último lugar se pretende introducir un nuevo hecho en el relato fáctico con la intención de que se diga que el actor padece: ' un cuadro de lumbalgia crónica con episodios de ciática ocasionales, pérdida de sustancia disco L5-S1, pinzamiento articular, cambio tipo de modic II, retroslistesis L5 sobre S1, cambios degenerativos, estenosis foramidal bilateral con afectación radicular, protusión L3-L4, y L5-S1, lesión del nervio ciático. Movilidad de la columna lumbar disminuida por dolor, con imposibilidad para realizar tareas que exijan esfuerzo físico, carga de pesos, posturas repetitivas, bipedestación prolongada o deambulación prolongada .' Con este propósito acude a los folios 50-54.

Petición que no puede prosperar y ello porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen que por su reiteración no es necesario citar, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. En el caso de autos por mucho que se esfuerce la letrada recurrente, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora, ni muchos menos que a través de los documentos invocados, se ponga de manifiesto que este se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informes que constan en las actuaciones, y en especial en los informes del ICAM, que no puede reputarse de inferior valor científico que los informes y documento médicos señalados.

En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a unos sobre los otros, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial.

Se desestima la propuesta de revisión de los hechos probados.



CUARTO .- Censura jurídica: En relación con la valoración de la incapacidad permanente solicitada, tampoco está de más recordar que es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal Superior de Justicia desde su sentencia de 19 de octubre de 1992, así como de otras Salas de otros tantos Tribunales Superiores, como de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 17 de enero de 1989 , y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar) que a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una continuidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Inmodificado el relato de hechos, y teniendo en cuenta las circunstancias que recoge la sentencia impugnada en el fundamento de derecho cuarto y, solo nos resta señalar que quién padece como el actor dichas dolencias y limitaciones (todas ellas de carácter leve, y sin ningún tipo de repercusión funcional relevante), es evidente que nunca podrá acceder a lucrar la prestación de IPT que reclama, pues la gravedad de las mismas y las consecuencias funcionales que de estas se derivan, son tan leves que no le impiden en su actual estadio continuar ejerciendo su profesión de camarera. Y ello es así, porque la patología que sufre a nivel lumbar no le impide la deambulación autónoma, no le obliga a adoptar posturas antiálgicas, es normal, y además, tampoco le impide la sedestación, en resumen quién solo acredita que sufre dolor lumbar, solo podrá ser tributario de una incapacidad temporal en aquellos momentos en que este le incapacite para su trabajo, pues una vez superado dicha situación, podrá continuar ejerciendo su profesión con la eficacia y garantía que esta le reclame.

Conclusión la que nos precede, que no solo provoca la desestimación de la pretensión principal, sino también de la subsidiaria, en cuanto que la limitación funcional que sufre puesta en relación con su capacidad residual no alcanza el mínimo exigido por la ley para poder lucrar la IPP que también reclama.

A la vista de los razonamientos que nos preceden, la Sala, coincidiendo con el Juzgado, procede desestimar el recurso en su integridad y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

'Que desestimando la demanda formulada por don Agapito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS y TGSS) en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el INSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Agapito con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1968, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , siendo su profesión habitual la de autónomo de la construcción, hallándose posteriormente en el RETA. (folio nº 67 de las actuaciones)

SEGUNDO .- El 26-01-16 don Agapito fue dado de baja médica por incapacidad temporal, siendo la contingencia enfermedad común. Fue dado de alta 19-07-16, causando baja en el RETA en julio de 2016.

(folio nº 97 de las actuaciones y escrito de demanda)

TERCERO.- En fecha 07-07-16 el médico evaluador del ICAM emitió dictamen médico sobre la incapacidad permanente, previa exploración del paciente y valoración de la documental aportada. Fijó el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: "Fatiga crónica". Calificó la contingencia como enfermedad común y concluyó que no procedía una incapacidad permanente. (folios nº 68 y 969 de las actuaciones)

CUARTO.- El 14-07-16 la CEI emitió dictamen en el que incorporaba como cuadro residual el mismo que había recogido el médico evaluador. La CEI propuso 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. (folio nº 67 de las actuaciones)

QUINTO.- En fecha 19-07-16 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de Tarragona en cuya virtud fue denegada prestación de Incapacidad Permanente "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente", con base en el dictamen emitido por el médico del ICAM el 07-07-16. (folio nº 66 de las actuaciones)

SEXTO .- Contra dicha Resolución el Sr. Agapito formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional el 22-08-16, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de 25-08-16, "con base en el hecho de que la CEI, en sesión de 25-08-16 propone que se desestime la reclamación previa interpuesta, por cuanto "de los documentos aportados por el interesado, no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de 14-07-16, en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real" (folios nº 90 y 91 de las actuaciones) SÉPTIMO .- La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente asciende a 1.214,47 €. La fecha de efectos jurídicos es el 07-07-16 y la fecha de efectos económicos 31-07-16.

(doc nº 7 del ramo de prueba de la parte actora)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . - Planteamiento del recurso: Frente a la sentencia que desestima la demanda, ahora la parte actora no conforme con la misma, interpone el presente recurso de suplicación en el que se solicita por un lado la nulidad de la sentencia por insuficiencia fáctica, por otro solicita la revisión de los hechos probados (hecho 1º, 3º y que se añada uno nuevo que ocuparía el lugar del 8º) y por último, reclama, también, el examen del derecho aplicado por vulneración del art. 194.4 y 3 TRLGSS (2015) vigente a la fecha del hecho causante, aunque por error cita el 137.4 LGSS y, todo ello para solicitar que la Sala revoque la sentencia en tanto que entiende que las dolencias y limitaciones funcionales que sufre, son tributarias del grado de incapacidad permanente total para su profesión autónomo de la construcción, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO . - Nulidad.- Refiere la parte recurrente que la sentencia debe ser declarada nula por insuficiencia de hechos probados, lo que a su juicio supone una vulneración del art. 97.2 de la LRJS , 209.2 y 218.2 del la LEC .

Denuncia que no puede tener favorable acogida, porque independientemente de que la actora rebata en el recurso los hechos que se han declarado probados y la aplicación del derecho, no existe causa para la nulidad interesada, ya que los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, salvo que la infracción se haya producido después de dictarse la sentencia, como parece que en estos autos se denuncia.

Pero, aquí, y teniendo en cuenta que la nulidad se sustenta en las normas reguladoras de la sentencia, ninguna quiebra puede apreciar este Tribunal en su derecho de defensa, toda vez que la sentencia, aunque no sea del modo más ortodoxo, contiene tanto en el relato de hechos como en los fundamentos de derecho los suficientes elementos facticos para alejar cualquier tipo de indefensión sustentada en la causa que alega, como las razones que en derecho llevaron al elevarlos a rango de hechos probados, y si bien es cierto que el resultado que recoge el fundamento de derecho cuarto, no puede ser de agrado de la parte recurrente en cuanto dio más relevancia al dictamen del SGAM que al resto de los informe médicos, lo que no hay duda es que cumple con los presupuestos mínimos que regula el art. 97.2 de la LRJS , y, todo ello, además, sin olvidar, que si hubiere o hubiese algún error valorativo, o una infracción de normas sustantivas o de la doctrina jurisprudencial aplicada, esta se puede combatir, como en realidad hace, a través de los restantes motivos por el cauce de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS citada.

Se desestima el presente motivo.



TERCERO .- Revisión de los hechos probados: a) Propone alterar el hecho 1º, con el propósito de señalar que el trabajador está en régimen general, y lo hace, sin alterar la profesión que es autónomo de la construcción. Acude para ello al folio 56 (informe de vida laboral).

Cabe recordar que estos autos derivan del proceso de IT que comenzó el 26.1.16 cuando estaba dado de alta en el RETA, y si bien es cierto que posteriormente ha estado prestando servicios como trabajador por cuenta ajena, y por tanto, de alta en el Régimen General, ese dato ninguna relevancia puede tener en este procedimiento, porque la profesión habitual no es la que tiene ahora, sin la que tenía entonces y esta, como bien reconoce, pues no se ha solicitado que se modifique, es la de autónomo de la construcción. Se desestima.

b) Se postula la revisión del hecho tercero, para que se incluya en el mismo que el actor sufre de una lumbalgia crónica, y si bien no se identifica el folio en cuestión, si señala el documento que lo contiene dicha referencia, y este no es otro que el contenido al folio 69. Examinado dicho documento, se puede constatar el error cometido por el Juzgado, que en vez de hacer constar que el actor sufre una 'lumbalgia crónica', puso que era una 'fatiga crónica'. En consecuencia, se debe estimar la presente modificación en el sentido de que la dolencia, no es la 'fatiga' sino una 'lumbalgia' crónica.

c) En último lugar se pretende introducir un nuevo hecho en el relato fáctico con la intención de que se diga que el actor padece: ' un cuadro de lumbalgia crónica con episodios de ciática ocasionales, pérdida de sustancia disco L5-S1, pinzamiento articular, cambio tipo de modic II, retroslistesis L5 sobre S1, cambios degenerativos, estenosis foramidal bilateral con afectación radicular, protusión L3-L4, y L5-S1, lesión del nervio ciático. Movilidad de la columna lumbar disminuida por dolor, con imposibilidad para realizar tareas que exijan esfuerzo físico, carga de pesos, posturas repetitivas, bipedestación prolongada o deambulación prolongada .' Con este propósito acude a los folios 50-54.

Petición que no puede prosperar y ello porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen que por su reiteración no es necesario citar, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. En el caso de autos por mucho que se esfuerce la letrada recurrente, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora, ni muchos menos que a través de los documentos invocados, se ponga de manifiesto que este se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informes que constan en las actuaciones, y en especial en los informes del ICAM, que no puede reputarse de inferior valor científico que los informes y documento médicos señalados.

En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a unos sobre los otros, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial.

Se desestima la propuesta de revisión de los hechos probados.



CUARTO .- Censura jurídica: En relación con la valoración de la incapacidad permanente solicitada, tampoco está de más recordar que es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal Superior de Justicia desde su sentencia de 19 de octubre de 1992, así como de otras Salas de otros tantos Tribunales Superiores, como de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 17 de enero de 1989 , y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar) que a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una continuidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Inmodificado el relato de hechos, y teniendo en cuenta las circunstancias que recoge la sentencia impugnada en el fundamento de derecho cuarto y, solo nos resta señalar que quién padece como el actor dichas dolencias y limitaciones (todas ellas de carácter leve, y sin ningún tipo de repercusión funcional relevante), es evidente que nunca podrá acceder a lucrar la prestación de IPT que reclama, pues la gravedad de las mismas y las consecuencias funcionales que de estas se derivan, son tan leves que no le impiden en su actual estadio continuar ejerciendo su profesión de camarera. Y ello es así, porque la patología que sufre a nivel lumbar no le impide la deambulación autónoma, no le obliga a adoptar posturas antiálgicas, es normal, y además, tampoco le impide la sedestación, en resumen quién solo acredita que sufre dolor lumbar, solo podrá ser tributario de una incapacidad temporal en aquellos momentos en que este le incapacite para su trabajo, pues una vez superado dicha situación, podrá continuar ejerciendo su profesión con la eficacia y garantía que esta le reclame.

Conclusión la que nos precede, que no solo provoca la desestimación de la pretensión principal, sino también de la subsidiaria, en cuanto que la limitación funcional que sufre puesta en relación con su capacidad residual no alcanza el mínimo exigido por la ley para poder lucrar la IPP que también reclama.

A la vista de los razonamientos que nos preceden, la Sala, coincidiendo con el Juzgado, procede desestimar el recurso en su integridad y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

FALLAMOS Se acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Agapito , contra la Sentencia de 9 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 (refuerzo ) de Tarragona, en autos nº 569/2016, promovidos por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, en reclamación por incapacidad permanente, y en consecuencia, procede confirmar la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.