Sentencia SOCIAL Nº 3207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1228/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000208
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001228 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 004 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: Carmen
ABOGADO/A: CARLOS FREIRE ESTEVEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
RECURRIDO/S: DIRECCION003
ABOGADO/A: ALBERTO ANTONIO PENELAS ALVAREZ
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
RECURRIDO/S: DIRECCION000 SL
ABOGADO/A: BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS
PROCURADOR/A: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA-ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001228/2018, formalizado por el letrado don Carlos Freire Estévez,
en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de
PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051/2017, seguidos a instancia de Dª Carmen
frente a DIRECCION003 y DIRECCION000 SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carmen presentó demanda contra DIRECCION003 y DIRECCION000 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Carmen , con DNI Nº NUM000 , es viuda de D. Fausto , desaparecido en fecha 29-12-2009, cuando se encontraba a bordo del BUQUE000 ', propiedad de la mercantil DIRECCION000 , S.L, que estaba faenando en aguas de Mauritania. El Sr. Fausto prestaba servicios como contramaestre en virtud de contrato de trabajo de duración determinada suscrito en fecha 24-10-2009. En fecha 18 de junio de 2014 se dictó Auto por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION002 declarando en situación de ausencia legal al desaparecido en fecha 29-12-2009. En fecha 3 de Febrero de 2016 se dictó Auto por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gregorio declarando el fallecimiento del Sr. Fausto , en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido al efecto a instancia de su viuda que lo promovió en junio de 2015. La demandante y su fallecido esposo tuvieron tres hijos, nacidos el NUM001 - 1999, el NUM002 -2002 y el NUM003 -2007.-

SEGUNDO- Por la Gendarmería Nacional de Nuakchot (Mauritania) se inició una investigación preliminar sobre los hechos acontecidos extendiéndose Acta en fecha 3 de enero de 2010 en la que, tras la prácticas de las diligencias de investigación a que se alude en la misma, se viene a concluir que : 'de la investigación realizada y los testimonios recogidos verbalmente ante el resto de los miembros de la tripulación, se extrae que la desaparición de D. Fausto fue accidental. El mar estaba extremadamente revuelto el día de su desaparición, el interesado podría haber caído al agua con el movimiento del barco si se acercó al borde. Según los mismos testigos, se descarta la tesis de un suicidio o de un asesinato porque el desaparecido mantenía una buena relación con toda la tripulación y no parecía tener ningún problema de tipo familiar o social'.-

TERCERO.- En fecha 30 de marzo de 2011 se dictó sentencia por el juzgado de lo Social Nº 3 de esta ciudad en los Autos seguidos con el Nº 824/10, en la que declaró el derecho de la hoy demandante a percibir las prestaciones de supervivencia solicitadas condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Gallega al abono de las prestaciones de viudedad y orfandad en los términos legal y reglamentariamente establecidos.-

CUARTO.- La mercantil, DIRECCION000 , S.L, tenía concertado un seguro de responsabilidad civil (Póliza Nº NUM004 ) con la compañía Seguros DIRECCION003 vigente a la fecha de los hechos; Póliza P&I, que cubría Protección e Indemnización, hasta una suma asegurada de 100.000.000 de dólares, incluyendo responsabilidad frente a la tripulación para 20 tripulantes y cobertura de accidentes personales con una suma asegurada para cada persona de 15.000 euros; fijándose como deducible una cantidad de 750 dólares por cada incidente. En la cláusula 1.1 de las condiciones generales se dispone que 'con la emisión de un certificado de seguro al asegurado, la compañía se compromete a indemnizar al asegurado en la forma y en la medida que se dispone en estas condiciones generales, y con sujeción a las condiciones y disposiciones del propio certificado de seguro, contra la pérdida incurrida durante el periodo del seguro y como resultado directo de los riesgos contra los cuales se está asegurado. En caso de surgir algún desacuerdo entre estas condiciones generales y los plazos y condiciones del certificado de seguro aplicables, esto último será lo que prevalezca' : y en la cláusula 11 se establece que ' el contrato se rige por el derecho inglés y que si surgiese algún conflicto o diferencia entre las partes se someterán a dos árbitros de Inglaterra o de cualquier otra parte que acuerden'.-

QUINTO.- La demandante, Dª Carmen , percibió de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo una indemnización a tanto alzado por viudedad y orfandad de 28,485,80 euros, correspondiendo 18.997,20 euros a la indemnización de viudedad y 9.498,60 euros a la indemnización por orfandad.. la mencionada mutua ingresó la cantidad de 573.275,15 euros en concepto de capital coste, correspondiendo la suma de 570.648,62 euros al principal y 2.626,53 euros a intereses.

Dª Carmen percibió en concepto de indemnización, con cargo a la póliza suscrita con Mafre la cantidad de 29.100 euros.-

SEXTO.- El BUQUE000 ', propiedad de la mercantil DIRECCION000 , S.L, estaba en posesión del certificado de conformidad expedido en fecha 23-10-2008 por la Dirección General de la Marina Mercante, (Ministerio de Fomento), y válida hasta el 14-10-2012. Consta Evaluación de Riesgos laborales el BUQUE000 , perteneciente a la empresa DIRECCION001 , elaborado por la sociedad de Prevención Mugatra en fecha 15 de enero de 2009. La sociedad de Prevención Mugatra impartió un curso de formación sobre Prevención de Riesgos laborales en el que participó el Sr. Fausto el día 20 de Junio de 2009. D. Fausto había efectuado los cursos de preparación correspondientes obteniendo los títulos de formación básica de seguridad, título expedido el 5-4-2004 y vigente hasta el 31- 12-16, y el de básico de supervivencia en la mar, expedido el 7-6-2001. Consta certificado médico de aptitud para embarque de 15 de abril de 2008 y con vigencia hasta el 15 de Abril de 2010. Así como documento extendido en fecha 25 de octubre de 2009 en el que aparece la firma del tripulante declarado fallecido, y en el que declara haber percibido los siguientes equipos de protección individual 'chaleco de trabajo autoinflable, chaleco de abandono de buque, traje de supervivencia, casco, guantes, traje de frío, botas de seguridad. MÁQUINAS Pantalla soldadura, pantalla esmeril, gafas de seguridad, protección auditiva, botas de seguridad, fundas de trabajo.', comprometiéndose a 'A) Utilizar el equipo durante la jornada de trabajo y especialmente en las áreas cuya obligatoriedad de uso se encuentra señalizado. B) Consultar cualquier duda sobre su correcta utilización, cuidando de su perfecto estado y conservación. C) Solicitar en nuevo equipo en caso de pérdida o deterioro de mismo.'.- SÉPTIMO.- En fecha 19 de Diciembre de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Carmen , frente a la empresa DIRECCION000 , S.L, y frente a la entidad aseguradora DIRECCION003 , apreciando la excepción de falta de acción opuesta por la aseguradora codemandada y absolviendo a las demandadas de la pretensión suscitada frente a ellas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carmen formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las entidades demandadas.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la demandante sobre indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido por el fallecido esposo de la actora y absuelve a la empresa y aseguradora demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación el Letrado de la parte demandante y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la adición al ordinal sexto del siguiente párrafo: 'A la vista de la prueba documental practicada no consta que la empresa DIRECCION000 S.L. hubiera cumplido las recomendaciones contenidas en el plan de prevención de riesgos laborales aportado y señaladas como 'medidas a adoptar' para evitar o aminorar los riesgos correspondientes en casos de caída al mar omitiendo su ejecución, en concreto las referidas a la categoría profesional de Contramaestre, que era la que tenía en el momento de los hechos el fallecido Fausto .' Pretensión que ha de venir rechazada de plano por cuanto la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción de los artículos 1101, 1103, 1902 y 1183 del Código Civil, así como 4.2 d), 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, alegando, en apretada esencia, que por parte de la codemandada DIRECCION000 S.L., no se ha probado haber agotado toda la diligencia exigible que pudiera encuadrar el hecho como caso fortuito o fuerza mayor. También denuncia la infracción del artículo 16 b) de la L.R.J.S. e inaplicación de la normativa contenida en el Real Decreto 1216/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca (artículos 3, 5 y 7), para señalar que a pesar de la obvia dificultad que supone concretar la causa exacta del fallecimiento del trabajador, lo cierto es que por parte del empresario demandado no se ha probado la adopción de todas y cada una de las medidas recomendadas y de obligatorio cumplimiento referidas en el plan de prevención de Riesgos Laborales. Así como infracción de la jurisprudencia que se menciona.

La relación fáctica de la resolución recurrida, que ha de permanecer inalterada, por lo arriba expuesto, declara probado: a) Dª Carmen , con DNI Nº NUM000 , es viuda de D. Fausto , desaparecido en fecha 29-12-2009, cuando se encontraba a bordo del BUQUE000 ', propiedad de la mercantil DIRECCION000 , S.L, que estaba faenando en aguas de Mauritania. El Sr. Fausto prestaba servicios como contramaestre en virtud de contrato de trabajo de duración determinada suscrito en fecha 24-10-2009. En fecha 18 de junio de 2014 se dictó Auto por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gregorio declarando en situación de ausencia legal al desaparecido en fecha 29-12-2009. En fecha 3 de Febrero de 2016 se dictó Auto por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gregorio declarando el fallecimiento del Sr. Fausto , en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido al efecto a instancia de su viuda que lo promovió en junio de 2015. La demandante y su fallecido esposo tuvieron tres hijos, nacidos el NUM001 - 1999, NUM002 -2002 y el NUM003 -2007.

b) El BUQUE000 ', propiedad de la mercantil DIRECCION000 , S.L, estaba en posesión del certificado de conformidad expedido en fecha 23-10-2008 por la Dirección General de la Marina Mercante, (Ministerio de Fomento), y válida hasta el 14-10-2012. Consta Evaluación de Riesgos laborales el BUQUE000 , perteneciente a la empresa DIRECCION001 , elaborado por la sociedad de Prevención Mugatra en fecha 15 de enero de 2009. La sociedad de Prevención Mugatra impartió un curso de formación sobre Prevención de Riesgos laborales en el que participó el Sr. Fausto el día 20 de Junio de 2009. D. Fausto había efectuado los cursos de preparación correspondientes obteniendo los títulos de formación básica de seguridad, título expedido el 5-4-2004 y vigente hasta el 31- 12-16, y el de básico de supervivencia en la mar, expedido el 7-6-2001. Consta certificado médico de aptitud para embarque de 15 de abril de 2008 y con vigencia hasta el 15 de Abril de 2010. Así como documento extendido en fecha 25 de octubre de 2009 en el que aparece la firma del tripulante declarado fallecido, y en el que declara haber percibido los siguientes equipos de protección individual 'chaleco de trabajo autoinflable, chaleco de abandono de buque, traje de supervivencia, casco, guantes, traje de frío, botas de seguridad. MÁQUINAS Pantalla soldadura, pantalla esmeril, gafas de seguridad, protección auditiva, botas de seguridad, fundas de trabajo.', comprometiéndose a 'A) Utilizar el equipo durante la jornada de trabajo y especialmente en las áreas cuya obligatoriedad de uso se encuentra señalizado. B) Consultar cualquier duda sobre su correcta utilización, cuidando de su perfecto estado y conservación. C) Solicitar en nuevo equipo en caso de pérdida o deterioro de mismo.'

TERCERO.- Es indudable que en el derecho del trabajo, el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad que se plasma en los invocados artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores así como en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Ello ocasiona los efectos contemplados en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil, si bien con las matizaciones que resultan de los mandatos expresos del legislador, como los contenidos en los artículos 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social. Por ello cabe afirmar, sin ningún género de dudas, que estamos aquí ante la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de un deber de garantía en favor del trabajador o lo que es igual de una obligación del empleador en el ámbito del contrato de trabajo, y no propiamente ante un supuesto de aplicación del artículo 1902 del Código Civil.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001, también coincide en poner de manifiesto que 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre.

Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

Ahora bien, como esta misma Sala ha señalado en la sentencia de 28-2-2002 (R.4184/1998), 'no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual'. Quiere ello decir que para que pudiera prosperar la acción entablada hubiera sido necesario que concurrieran los siguientes requisitos: a) la existencia de un accidente de trabajo y de un daño o perjuicio causado por el siniestro; b) la culpa empresarial y c) la relación causal entre la acción culposa y el accidente.

Siendo indiscutible la existencia del accidente de trabajo la cuestión debatida estriba en determinar si en este caso ha mediado culpa empresarial que permita establecer aquel nexo de causalidad generador del accidente.

En el supuesto enjuiciado, la juzgadora de instancia, después de examinar y valorar la prueba documental aportada, en orden a determinar la causa del accidente, sienta las siguientes conclusiones (1) que el trabajador que prestaba sus servicios en el BUQUE000 ' de la empleadora, cuando se encontraba faenando en aguas de Mauritania, el día 29.12.2009, desapareció, sin que consten las circunstancias en las que se produjo tal hecho (2) que el citado buque, propiedad de la mercantil DIRECCION000 S.L., estaba en posesión del certificado de conformidad expedido en fecha 23.10.2008 por la Dirección General de la Marina Mercante (Ministerio de Fomento) y válida hasta el 14.10.2012 (3) que consta evaluación de riesgos laborales del BUQUE000 , elaborado por la Sociedad de Prevención Mugatra en fecha 15 de enero de 2009 (4) que dicha sociedad de prevención impartió un curso de formación sobre prevención de riesgos laborales, en el participó el Sr. Fausto , el día 20 de junio de 2009 (5) que el mencionado Fausto había efectuado los cursos de preparación correspondientes obteniendo los títulos de formación básica de seguridad, título expedido el 5.4.2004 y vigente hasta el 31.12.16 y el básico de supervivencia en el mar, expedido el 7.6.2001 (6) que consta certificado médico de aptitud para embarque de 15 de abril de 2008 y con vigencia hasta el 15 de abril de 2010. Así como documento extendido en fecha 25 de octubre de 2009 en el que aparece la firma del tripulante declarado fallecido, y en el que declara haber percibido los siguientes equipos de protección individual, chaleco de trabajo autoinflable, chaleco de abandono de buque, traje de supervivencia, caso, guantes, traje de frío, botas de seguridad. Máquinas: pantalla soldadura, pantalla esmeril, gafas de seguridad, protección auditiva, botas de seguridad, fundas de trabajo. Comprometiéndose a: Utilizar el equipo durante la jornada de trabajo y específicamente en las áreas cuya obligatoriedad de uso se encuentra señalizado b) consultar cualquier duda sobre su correcta utilización, cuidando de su perfecto estado y conservación y c) solicitar un nuevo equipo en caso de pérdida o deterioro del mismo.

La parte recurrente, como si de un juicio de apelación se tratara, se limita a discrepar de la valoración efectuada por la juzgadora de instancia y lo que en realidad pretende es una nueva valoración de la prueba, intentando demostrar que no hay constancia de que la empresa demandada hubiera cumplido las recomendaciones contenidas en el plan de prevención de riesgos laborales.

Contrariamente a lo postulado por la parte recurrente, la empresa ha observado las medidas de prevención arriba indicadas, desconociéndose por completo las causas que motivaron la desaparición del tripulante. Por ello, al no quedar acreditada la existencia de nexo causal entre una conducta culposa o negligente por parte de la entidad demandada y el resultado sufrido por el trabajador fallecido, no cabe conceder la indemnización por daños y perjuicios solicitada en la demanda, y al haberlo entendido de esta forma la sentencia combatida no cabe imputarle tacha de ilegalidad y en consecuencia procede la confirmación de la misma previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Carmen , contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Cuatro de Pontevedra, en el procedimiento 51/2017, sobre indemnización, seguido contra las empresa DIRECCION000 SL y la aseguradora DIRECCION003 , confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.