Sentencia Social Nº 321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 184/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0059901

Procedimiento Recurso de Suplicación 184/2016

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1370/13

RECURRENTE/S: D. Gustavo

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 321

En el recurso de suplicación nº 184/16interpuesto por el Letrado D. JOSÉ ALEJANDRO JASPE ORTIZ en nombre y representación de D. Gustavo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de MADRID, de fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1370/13del Juzgado de lo Social nº 39de los de Madrid, se presentó demanda por D. Gustavo contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 19 DE NOVIEMBRE DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Gustavo , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre recargo de prestaciones por Incapacidad Permanente total cualificada, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Gustavo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -58, que se halla afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , venía prestando servicios en la compañía Iberia Lineas Aéreas de España S.A., desde el 01- 07-83 hasta el 06-02-13, con categoría profesional de tripulante de cabina de pasajero

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 07-12-05 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión calculada sobre una base reguladora de 1.986,16 euros, en porcentaje del 55%, habiéndole sido asignado puesto de trabajo en tierra en la unidad de apoyo al vuelo y comunicación - Sala de apoyo al vuelo del SAT (Terminal 4), con efectos de 20-01-06, en aplicación del convenio colectivo de empresa, desempeñando servicios hasta 05-02-13 en que con ocasión del cumplimiento de la edad de 55 años, suscribió con la demandada con efectos de 06-02-13 un acuerdo de desvinculación a través de una prejubilación o excedencia especial, en aplicación del Anexo 2 del convenio colectivo de Iberia. En dicha situación el actor ha suscrito un convenio especial reintegrándose con cargo a la empresa de las cotizaciones abonadas a la entidad gestora.

TERCERO.- Con fecha 23-04-13, el actor solicitó el incremento del 20% de la prestación de Incapacidad permanente total que tenía reconocida, por haber cumplido los 55 años de edad.

CUARTO.- Mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 03-05-13, se desestimó la petición razonando al efecto 'Que según el convenio colectivo aplicable, en caso de declararse incapacidad permanente total para la profesión habitual, el personal de vuelo pasará a prestar servicios en tierra. Por lo tanto, no está acreditada la dificultad para obtener empleo en actividad distinta de la habitual, y no se cumple uno de los requisitos exigidos para el reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora'.

QUINTO.- Interpuesta la correspondiente reclamación previa, el 18-06-13 la misma fue desestimada por resolución de fecha de salida 12-07-13.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día veintisiete de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que el actor formula contra sentencia de instancia, dictada en proceso sobre incremento de prestación derivada de incapacidad permanente total, se compone de dos motivos, amparados en el art. 193, c) de la LRJS. En el primero- a la vista de su contenido debería de acogerse al apartado a) de dicha norma - se denuncia infracción de los arts. 218 de la LEC , en relación con los arts. 97.2 de la LRJS y 24.1 de la CE , apoyándose esta denuncia jurídica en que el INSS adujo en el acto del juicio cuestiones no alegadas para desestimar la reclamación formulada en el expediente administrativo, habiendo así discordancia objetiva entre lo resuelto en esta vía y lo que en la demanda se interesa, incurriéndose por el Juzgado en incongruencia al fundar su pronunciamiento en hechos nuevos (acogimiento a una mejora voluntaria del convenio colectivo aplicable). Solicita la nulidad de la sentencia, para que se resuelva el asunto sin tratar hechos y circunstancias distintos de los argüidos en la fase administrativa.

Conforme tiene declarado la doctrina jurisprudencial, '(...) una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ). Igualmente, según la doctrina constitucional, así, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo : '(...) la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )' .

El Tribunal Constitucional ha resumido también la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : '(...) se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

El motivo debe ser desestimado. La resolución del INSS de 8-5-2013 (folio 24 de los autos) está formalmente fundada, dándose al interesado todos los argumentos en los que descansa la denegación del incremento prestacional solicitado, y en la reclamación previa formulada por el actor (folio 184) se aduce que a este se le forzó a pasar a excedencia especial y a cesar definitivamente en la empresa, reclamación que se desestimó de modo expreso. No se acierta a entender en qué punto y sentido se ha producido la irregularidad denunciada, siendo que ante la inicial petición planteada, la Entidad Gestora motivó su resolución, que ratificó en la definitivamente dictada, reproduciéndose en demanda los hechos determinantes de la acción entablada, enjuiciados al fin por la sentencia, que ha respetado los requisitos del art. 97.2 de la LRJS , sin constatarse la indefensión alegada. Una vez examinadas con detenimiento las actuaciones.

SEGUNDO.- Seguidamente se alega infracción del art. 139.2 de la LGSS , a cuyo tenor 'los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.El aludido incremento viene establecido en el Art. 6.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, cuestionándose si a raíz de la excedencia a la que el actor accedió, en aplicación de la norma convencional a la que más adelante nos referiremos, este, mayor de 55 años, puede lucrar el incremento del 20% de la pensión que tiene reconocida.

En el anexo II de la norma convencional aplicable se dispone que el cese definitivo en vuelo puede producirse, entre otros supuestos, por declararse al trabajador en invalidez permanente total. Como consecuencia de habérsele reconocido esta situación el 7-12-2005, al actor se le asignó a un puesto de trabajo en tierra en la unidad de apoyo al vuelo y comunicación, aplicando norma según la cual 'IBERIA, L.A.E., reconoce que los TCP con no apto indefinido pasan a denominarse TCP con pérdida de licencia, procediéndose a su incorporación, con carácter inmediato, al correspondiente escalafón de TCP en el lugar que les correspondería de no haber perdido la licencia'.

En el mismo anexo se dice que:

'A partir de los 55 años, los TCP podrán solicitar voluntariamente su pase a la situación de excedencia especial, que se extinguirá en cualquier caso al cumplir los 65 años o edad inferior que reglamentariamente se determine por la Seguridad Social Nacional, para su jubilación con plenitud de derechos.

Desde el momento en que el TCP opte por dicha situación y hasta su jubilación definitiva, percibirá de la Compañía, en 14 mensualidades, una cantidad consistente en el 100% de la pensión que le hubiera correspondido recibir de la Seguridad Social si en ese momento tuviera ya cumplidos los 65 años o edad inferior que reglamentariamente se determine por la Seguridad Social para su jubilación con plenitud de derechos'.

Dicha pensión se revisará o actualizará con la periodicidad y en la cuantía que, en base a los criterios y disposiciones legales, la Seguridad Social establezca para sus pensionistas.

Durante este tiempo, el TCP podrá suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social, cuya cotización será reintegrada mensualmente por la Compañía en la cuantía vigente en cada momento'.

Consta que al cumplir la edad de 55 años, el 5-2-2013, el actor acordó con la empresa demandada su desvinculación con la misma a través de excedencia especial, habiendo suscrito convenio especial con la Seguridad Social reintegrándose a aquel por la empresa las cuotas correspondientes abonadas por tal convenio.

TERCERO.- A tenor de lo relatado en el ordinal fáctico segundo, no cuestionado, el cese del demandante en la prestación de servicios para la empresa demandada tuvo lugar por acuerdo entre las partes, cuando este cumplió los 55 años de edad, es decir, la extinción del contrato obedeció a una opción regulada en el convenio colectivo de TCP de IBERIA L.A.E, que se produce en virtud de una solicitud voluntaria del trabajador que así lo decida. A partir de esta premisa, se ha de determinar si en el presente caso pueden entrar en juego los factores que el art. 139.2 de la LGSS describe para que se aplique el incremento sobre la pensión derivada de IPT, es decir, y referido específicamente al actor, aquellos que, al llegar a los 55 años, encuentran dificultades en obtener empleo en actividad distinta de la que habitualmente desempeñaban antes de haber accedido a la IPT. Es cierto que aun que habitualmente la fijación del complemento o plus de protección al pensionista mayor de 55 años puede actuar de forma automática, sin necesidad de actividad probatoria tendente a acreditar las adversas circunstancias labores y sociales a que la norma citada se refiere ( SSTS de 11-3-1986 , 20-3-1986 , 22-11-1999 , 2 11-5-2006 y 8-9-2006 ) la singularidad del caso enjuiciado obliga, sin embargo, a distinta solución.

La razón de ser y sentido del incremento prestacional es otorgar protección a quien ha cesado en el trabajo como consecuencia de impedimentos causados por la salud y con difíciles posibilidades de acceder a un nuevo empleo compatible con las lesiones causantes de la incapacidad, condición que el recurrente no cumple porque extinguió el contrato en virtud de acuerdo con la demandada, en la que pudo continuar prestando servicios. El carácter voluntario de tal acto no puede ponerse en duda, dados los términos de convenio colectivo ('podrá solicitar voluntariamente su pase a la situación de excedencia especial (...) con lo que bajo esta premisa, lo argumentado por la Entidad Gestora de 3-5-2013 (ordinal cuarto) está plenamente fundado.

CUARTO.- Además, el supuesto actual es muy similar a los que la Sala tuvo ocasión de resolver en sentencias de 7-6-2001 (rec. 4814/2000 ), 31-1-2002 (rec. 2407/2001 ) y 20-12-2004 (rec. 5030/2004 ). En la de 31-1-2002 se dice que:

(...) como empleado de Iberia Líneas Aéreas de España que era, cuando se le declaró inválido permanente pasó a situación de excedencia especial acogiéndose a mejora voluntaria del Convenio Colectivo aplicable, que compensa pérdida de ganancias en activo y, por tanto, presupone ausencia de presupuestos exigidos para la aplicación del art. 6 del Real Decreto de 23 de junio de 1972 , sin que sea admisible la argumentación de que en su delicado estado de salud hubo de optar por la excedencia voluntaria pues al declarársele incapacidad en grado de total y no para todo trabajo, podía desempeñar otras actividades en la empresa con sujeción a horario así como que el citado incremento tiene un carácter obligatorio al establecer los arts. 1.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 41 de la Constitución que la acción protectora que confiere el sistema de la Seguridad Social posee tal carácter pues dicho incremento no es obligado por el simple hecho de tener una edad determinada sino cuando se dan las circunstancias socio-económicas exigibles, y, en el presente caso, de estimarse la pretensión del demandante este obtendría ingresos superiores, al setenta y cinco por ciento de su pensión que perciben otros beneficiarios de la Seguridad Social con evidente desigualdad que vulneraría al art. 24 de la Constitución y quizás incluso también iguales o superiores a los que tenía en activo, procediendo por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia'.

Ahora ha de abundarse en criterio uniforme con las precedentes resoluciones, al confluir con lo resuelto en ellas, desestimándose, por todo lo expuesto, el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 184 de 2016, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 184/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 184/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.