Sentencia SOCIAL Nº 3214/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1523/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001219
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001523 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000421 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Fabio
ABOGADO/A: JOSE MANUEL TRASANDE SILVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001523 /2018, formalizado por D. Fabio , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000421 /2016, seguidos a instancia de D. Fabio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fabio presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- En resolución de 11-07-2013 se reconoció al actor la prestación por desempleo con alta inicial el 7-07-2013. 2º.- El SPEE dirigió al actor el 17-09-2015 comunicación de propuesta de revocación de prestaciones y percepción indebida de la misma en cuantía de 6.684,84 euros correspondientes al periodo de 17-07-2013 a 30-01-2014. Tras las alegaciones del actor, el SPEE dictó resolución de fecha 20-10-2015 de revocación de la prestación de desempleo y percepción indebida de cantidades porque, en el momento de la situación legal de desempleo, el perceptor era familiar del empresario hasta el segundo grado, convivía con él y estaba a su cargo. 4º.- El informe de vida laboral del actor refleja que ha cotizado en el régimen general de la seguridad social, como trabajador por cuenta ajena de la entidad JOYFRA ALUMINIOS SL entre el 3-11-2000 y el 31-03-2010; y, por cuenta de ISALCOR VALGA SL entre el 1-04-2010 y el 21-06-2013.

El domicilio del actor que consta en tal fichero de la TGSS y en el certificado de Padrón municipal (entre 22-11-2001 y 4-11-2013) radica en vía/Lg. Outeriño, Valga, mientras que en la solicitud de la prestación de desempleo hizo constar el domicilio en RUA000 , Montouto, Teo. JOYFRA ALUMINIOS SL, entidad dedicada a trabajos de carpintería de aluminio y metálica en general, fue constituida en escritura pública de 23-12-1997 por doña Luz y doña María , esposa e hija del demandante, respectivamente. El domicilio social se fijó en Paraxó, Luou, Teo. ISALCOR VALGA SL, entidad dedicada principalmente a trabajos de corte, mecanización, embalaje y transformación de productos metálicos de aluminio, fue constituida en escritura pública de 25-06-2007 por los esposos don Fabio y doña Luz y sus hijos doña María (designada administradora social única) y don Oscar , todos ellos domiciliados en Paraxó, Luou, Teo, asumiendo el actor 31 participaciones sociales y 93 cada uno de los restantes socios, todas ellas de igual valor. El domicilio social fue fijado en Outeriño, 3, Valga. 5º.- El demandante y su esposa doña Luz , casados en marzo de 1979 en régimen económico matrimonial de gananciales, modificaron el mismo a separación de bienes y liquidaron su sociedad de gananciales, conformada por la Sociedad de responsabilidad limitada Aluminios Carro SL, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales de 30-04-1990, inscrita en el Registro civil de A Pobra do Caramiñal el 23-12-2014. Doña Luz figura empadronada en el municipio de Ribeira y doña María en Paraxó, Luou, Teo. 6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa. En este punto damos por reproducido el expediente administrativo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por don Fabio contra el SPEE y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Fabio frente al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) sobre prestación de desempleo al que absuelve de las pretensiones allí contenidas y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante que articula su recurso en atención a tres motivos, amparados respectivamente en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se declare que la prestación por desempleo percibida en cuantía de 6.684,84 euros, correspondientes al período 7/7/2103 al 30/1/2014 fue debidamente percibida y se anule la resolución que declara la percepción indebida de prestaciones. La entidad demandada, SPEE, impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, apoyándose en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, el demandante pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y, sin cita expresa de norma que considere vulnerada, efectúa en el citado motivo una mera exposición de lo que señala la demanda en el hecho quinto de la misma, lo que no integra una situación que ponga de relieve indefensión ni que se haya vulnerado norma alguna que avalase la pretensión de nulidad de actuaciones que, cabe añadir, no se solicita en el suplico del recurso, de manera que no sin dejar patente, a mayor abundancia, que en todo caso la doctrina del Tribunal Supremo, por todas las sentencias de 13/3/1990, 30/5/1991 y 22/6/1992, pone de manifiesto que la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales a tal efecto, y además ha de constar previa protesta en el juicio oral y ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones debiendo de justificarse la infracción invocada y ha de evidenciarse una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, de manera que para el éxito de la pretensión de nulidad de actuaciones es indispensable la evidencia de una situación de indefensión que afectando a la parte le haya impedido el despliegue de medios o elementos necesarios para la protección y defensa de sus intereses, acaeciendo en el caso que nos ocupa que no se constata una situación que avale la pretensión de nulidad interesada de parte. En consecuencia, el motivo primero del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 193 b) de la citada LRJS, el recurrente interesa 'que se revisen los hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas' y, al efecto, cabe tener presente que, como se desprende de inveterada doctrina de ociosa cita, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 de la LRJS, no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, a lo que cabe añadir que como hemos declarado reiteradamente, la flexibilización en el formalismo exigible para interponer el recurso de suplicación no puede llevar a una impugnación abierta y libre ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica y situaría a la parte recurrida en manifiesta indefensión, siendo así que, a tenor de reiterada jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.89; 21.5.90; entre otras - 'el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria no permite una nueva valoración de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara , ni la parte interesada puede conseguir modificar los hechos probados si no es por el cauce y con los requisitos legales exigidos por el artículo 190 (hoy 193.b) de la LRJS) y ello siempre que las pruebas documentales y periciales practicadas pongan de manifiesto un error inequívoco y evidente del Juzgador 'a quo', es decir, que se desprenda de un modo claro y concluyente sin necesidad de acudir a conjeturas o hipótesis más o menos razonables o lógicas', sin que pueda desdeñarse el hecho de que tampoco es admisible que la parte intente sustituir con su interesado parecer el siempre más objetivo criterio del Juzgador, coligiéndose de lo expuesto que, en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, el recurrente viene obligado a justificar toda pretensión de modificación del relato histórico de la sentencia recurrida con la ineludible indicación de los concretos medios de revisión que pongan de manifiesto el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba, siendo también obligada para la parte la expresión de la nueva redacción que pretenda como modificación o añadido de lo recogido en la resolución combatida, acaeciendo, en el caso que nos ocupa, que no se efectúa una solicitud de revisión fáctica con los requisitos exigibles al efecto, pues por más que no se indica si la modificación habría de consistir en la supresión, adición o sustitución del texto original ni se ofrece texto alternativo, tampoco se determina cual sea la apoyatura probatoria concreta y específica, necesariamente documental y/o pericial, en que basar su pretensión de revisión y la invocación genérica a la prueba aportada no deviene asaz para desvirtuar el relato fáctico de la sentencia, efectuando el recurrente diversas consideraciones y disquisiciones en orden a la prueba practicada y analizando frases y párrafos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia 'a quo' en un vano intento del recurrente de sustituir, el objetivo criterio de la Juzgadora de instancia por el suyo propio subjetivo e interesado, sin siquiera ajustarse a las normas que rigen la revisión fáctica en el seno del recurso de suplicación que, cabe recordar, no es una apelación ni una segunda instancia, de manera que no ha de tener acogida el motivo segundo del recurso entablado por el demandante frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de referencia.



CUARTO.- En sede jurídica, integrando el motivo tercero del recurso, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 305 de la LGSS, siendo así que no ha de tener éxito la referida censura jurídica pues, inalterados los ordinales que integran la resolución de instancia, conviene recordar que el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social excluyen de sus respectivos ámbitos de aplicación al trabajo familiar, es decir el que se presta por determinados parientes - cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes hasta el segundo grado - ocupados en el centro de trabajo del cual es titular uno de ellos, siempre que convivan con este y a su cargo, salvo prueba en contrario, siendo de señalar que lo relevante sería constatar la independencia económica de quien presta el trabajo frente a quien recibe sus frutos, pues la norma no excluye todo el trabajo familiar sino exclusivamente el que se lleva a cabo en el seno de una relación que se da entre determinados parientes donde la cercanía de la familiaridad determina la existencia de deberes civiles de sostenimiento recíproco, unido al hecho de la convivencia y que el que presta el trabajo esté a cargo del empleador, refiriendo la sentencia que concurre, en el caso, un trabajo familiar excluido de la legislación laboral y, por ende, de la cobertura de la prestación de desempleo, alcanzando la Juzgadora 'a quo' la conclusión de convivencia después de valorar y analizar la prueba practicada y reseñando lo que consideró procedente en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, siendo de añadir que la mera existencia de cotizaciones, que posibilitarían futuras prestaciones como la reclamada en el caso, no deviene sustento asaz para el éxito de las pretensiones auspiciadas por el demandante sin que pueda soslayarse que el Tribunal Supremo ha reiterado en distintas ocasiones que cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo, pero cuando el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la Ley ha establecido una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad, de manera que, en el caso, el solicitante-beneficiario de la prestación es un pariente dentro del segundo grado y se trata de una empresa - en realidad, dos - de titularidad familiar, estando vinculados los miembros de la familia por vínculo conyugal o de parentesco dentro del segundo grado y se constata en grado asaz la convivencia, siendo titulares de la totalidad de las participaciones de la sociedad que aparece como empleadora, lo que determina que, no habiendo logrado el recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la sentencia 'a quo', deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la resolución combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por D. Fabio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 10 de noviembre de 2017, en autos nº 421/2016, instados por el aquí recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) sobre prestación de desempleo, confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.