Sentencia Social Nº 3218/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0009005

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 20 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3218/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 10 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 163/2008 y siendo recurridos AJUNTAMENT DE BARCELONA, Institut Municipal Parcs i Jardins de Barcelona, Ministerio Fiscal, U.G.T., U.S.O.C., C.G.T. y CC.OO. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa, de inadecuación de procedimiento, de incompetencia de jurisdicción, y de prescripción planteadas por las codemandadas y desestimando la demanda planteada por Don Jose Miguel , en su condición de Presidente del Comité de Empresa y en su representación, contra Institut Municipal Parcs i Jardins de Barcelona, contra Ajuntament de Barcelona, y contra las secciones sindicales UGT, USOC; CGT y CCOO, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal en reclamación por conflicto colectivo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Don Jose Miguel es el Presidente del Comité de empresa de la codemandada Parcs i Jardins de Barcelona. En la reunión de fecha 22.06.2007, el comité de Empresa acordó por unanimidad interponer demanda en materia de Conflicto colectivo contra las bases de la Promoción interna, que fue ratificado en fecha 04.07.2008.- folios 6, 52.-

2.- El art. 29 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Parcs i Jardins de Barcelona 2000-2004, y el CC para los años 2005-2009, (éste último todavía no publicado en el DOGC),establece que: "Ascensos. Los ascensos serán por concurso/oposición, abiertos a todo el personal de la plantilla y de acuerdo con las directrices de la Dirección, oída la Comisión de Seguimiento.

Las plazas motivo de concurso se harán públicas durante el primer trimestre del año.

Las categorías profesionales incluidas en los niveles 1 i 2 del anexo 1 serán de libre designación del Instituto, oída la Comisión de Seguimiento.

Para acceder a la categoría de Auxiliar Técnico de 1ª será necesaria titulación media; igualmente, para acceder a la categoría de Jefe de área será necesario tener titulación superior.

Se constituirá una Comisión Técnica Paritaria con la participación del Ayuntamiento que establecerá los procedimientos que regulen los concursos de promoción interna".- docs. 33 a 36 del ramo de prueba de Parcs i Jardins.-

3.- En fecha 23.03.2006 se reunió la comisión de seguimiento del Convenio, integrada por 4 representantes de la Empresa y 7 miembros del Comité en representación de los sindicatos CCOO, USOC, UGT y CGT, donde la Empresa, al tratar el tema de los Ascensos comunicó que estaba pendiente de reunirse con el Ayuntamiento y que en breve iniciaría los trámites de la 1º fase del Concurso de Promoción interna para el año 2006.

Por escrito de 04.04.2006 la Empresa codemandada convocó al Comité de Empresa para constituir la Comisión técnica el 07.04.2006, celebrándose en dicha fecha la reunión entre la Empresa, Ayuntamiento y Comité de Empresa, para la constitución de la Comisión Técnica paritaria a que hace referencia el artículo 29 del Convenio Colectivo de aplicación. En dicha reunión se hizo entrega de las bases para cada una de las plazas a cubrir y otros documentos relacionados con dicha promoción interna 2006. En dicha reunión se discutieron diversos aspectos relativos a las bases. Después de varios intercambios de escritos entre el Comité de Empresa y la empresa de fechas 13.04.2006; 03.05.2006; 05.05.2006 y 08.05.2006, el día 08.06.2006 se celebró nueva reunión entre Empresa, Comité de Empresa y Ayuntamiento..- folios 167 a 196.-

4.- Mediante escrito de 19.06.2006 firmado por el Presidente del Comité de Empresa se procedió a designar a los miembros del Comité elegidos para formar parte de la Comisión Técnica, (2 en representación de CCOO y 1 por cada uno de los otros Sindicatos con representación, USOC,UGT, y CGT), y una serie de propuestas para las bases de la promoción interna.- folios 197 a 201.-.

5.- Tras distintas sugerencias del Comité de Empresa en fecha 10.07.2006, la empresa comunicó al Presidente del comité de empresa la modificación de las bases para la promoción interna.

6.- En fecha 16.10.2006 se publicaron las bases para la promoción interna para acceder a las distintas plazas.-folios 105 a 141.-

7.- Mediante circulares de 16.10.2006; 27.10.2006; 30.01.2007 y 02.02.2007, se comunicó a todo el personal los plazos para la presentación de solicitudes.- folios 208, 240,243 y 271 a 274

8.- El 18.01.2007 el Presidente del Comité comunica el nombre de los 16 titulares y 16 suplentes que en representación de los trabajadores formarán parte de los Tribunales.-folios 242, 244-245.-

9.- Las bases de la promoción interna impugnada afecta a un total de 642 trabajadores. Dicha promoción se ha estructurado en tres fases: En la primera fase se deben cubrir: 23 plazas de Jefes de Grupo; 20 plazas de jardinero; 7 plazas de chófer; 10 plazas de Auxiliar técnico de 2ª; 7 plazas de jefe administrativo de 1ª. Se presentaron 431 solicitudes.

Se han constituido 18 tribunales calificadores con participación en todos ellos de observadores del Comité de empresa, designados por el Presidente del Comité mediante escrito de 18.01.2007, entre quienes se encuentra el propio Presidente del Comité Sr. Jose Miguel . Los últimos Acuerdos de los Tribunales calificadores fueron adoptados el 16.10.2007 donde se fijaron los resultados de las pruebas efectuadas y se publicaron los nombres de los vencedores del concurso de promoción interna para cada una de las categorías objeto del concurso. En fecha 31.10.2007 se notificaron las plazas a los trabajadores vencedores de la convocatoria y se disolvieron los tribunales calificadores de la primera fase..- folios 202 a 239, 246 y 275 a 444, 534 y ss. Hasta doc. nº 60 de ramo de prueba de la demandada Parcs i Jardins.-

10.- En la segunda fase se debían cubrir 8 plazas de Auxiliar Práctico 1º; 1 plaza de Jefe Administrativo de 2º; 8 plazas de Oficial 1º Administrativo; 1 plaza de delineante de 1º y 3 plazas de oficial 1º de obras. El plazo para las solicitudes se abrió el 19.02.2007 se presentaron 211 solicitudes. Se nombraron Tribunales Calificadores. Los últimos acuerdos fueron adoptados el 05.02.2008, donde se fijaban los resultados de las pruebas efectuadas publicando el nombre de los vencedores del concurso de promoción interna para cada categoría. En fecha 06.03.2008 el Tribunal fue disuelto comunicándose la plaza a los trabajadores a quienes se adjudicaron las plazas.-folios 247y doc. nº 61 a 74 del ramo de prueba de la demandada Parcs i Jardins.-

11.- En la tercera fase, que todavía no ha sido abierta se deben cubrir 2 plazas de auxiliar práctico 2º; 1 plaza de celador; 20 plazas de oficial 1º conductor; 35 plazas de oficial 2º maquinista.

12.- Parcs i Jardins de Barcelona es un Ente Público empresarial local, organismo autónomo y con personalidad jurídica propia que se rige por los Estatutos de la Entidad Pública Parcs i Jardins de Barcelona, Institut Municipal.

13.- La totalidad de la plantilla de la empresa demandada Parcs i Jardins es personal laboral.-hecho no controvertido.-

14- Se agotó la conciliación previa en fecha 05.11.2007.- folio 7.-"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron, Ajuntament de Barcelona i Institut Municipal Parcs i Jardins de Barcelona, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por las partes demandadas.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 14 , art 9.2 de la Constitución Española, Real Decreto 2271/2004 de 3 de diciembre , ley 53 /2003, de 10 de diciembre, que modifica la disposición adicional decimonovena de la ley 30/1984 de 2 de agosto para la reforma de la función pública vigente hasta la promulgación y entrada en vigor de la Ley 7/2007 , del Estatuto Basico de empleado público.

El art 1.5 de la Ley 30/1984 en vigor en el momento de la publicación de las bases de promoción interna y la Directiva 2000/78 / CE del Consell de 27 de noviembre de 2000 .

Y la infracción del art 29 y 30 del Convenio Colectivo.

El fundamento del mismo en primer lugar, lo justifica en que la bases de promoción interna aprobadas por Parques y Jardines de Barcelona,al no regular un turno diferenciado para personas con discapacidad vulneran el principio constitucional de igualdad y no discriminación, ya que no puede ser universal, cuando se trata de forma igual a situaciones que no lo son, si se pretende las mismas pruebas con igualdad de tiempo y requisitos a las personas con discapacidad como a las que no lo tienen, y el último motivo del recurso lo justifican en que se vulneren las normas de promoción interna en tanto que se permite el ascenso a más de una categoría, resultando contrario a la promoción interna , ya que Parcs i Jardins de L' Ajuntament de Barcelona, constituye una Administración Pública, y por ello no exenta de aplicación de la normativa de función Pública, aunque su personal sea laboral.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

Es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la demandada (Parcs i Jardins), ya que la parte actora por la via del recurso de suplicación hace referencia al Real Decreto 2271/2004 de 3 de diciembre,que modifica la disposición adicional decimonovena de la ley 30/1984 de 2 de agosto para la reforma de la función pública vigente hasta la promulgación y entrada en vigor de la Ley 7/2007 , del Estatuto Básico de empleado público, y al art 1.5 de la Ley 30/1984 en vigor en el momento de la publicación de las bases de promoción interna , que no lo alegó en la demanda, siendo ello una cuestión nueva, que no ha sido analizada por la Magistrada de instancia,.

Y ya no hace referencia alguna en el recurso de suplicación a la Orden pre/1822/2006 , de 9 de junio, que citaba en la demanda y que si ha sido analizada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia ha establecido entre otras sentencias, en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005,que establece lo siguiente....la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español.

Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 (RCL 19951144 y 1563 ) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

De los hechos probados de la sentencia tercero, cuarto, y quinto, se deduce que el proceso seguido de concurso de promoción interna para el año 2006, y como manifiesta Parcs i Jardins en la impugnación del recurso,cualquier circunstancia podía haber sido discutida en el mismo,ya que del hecho probado sexto, se establece que distintas sugerencias del Comité de empresa en fecha 10.7.2006, la empresa comunicó al Presidente del Comité de empresa la modificación de las bases para la promoción interna.

No se produce la infracción de los arts citados, pues el presente caso queda acreditado y no es un hecho controvertido, que todo el personal de la Parcs i Jardins, es laboral según se deduce del hecho probado décimo-tercero, y de conformidad con el art 18.1 a) de los Estatutos de Parcs i Jardins, el personal laboral se regirá por las normas de derecho laboral.

No se ha excluido a ningún trabajador con discapacidad,y es necesario precisar que no se trata de un acceso e ingreso de personal laboral sino de una cuestión de promoción profesional es decir de un ascenso, que está regulado por lo dispuesto en el Convenio Colectivo y el Estatuto de los Trabajadores.

Y la empresa ha cumplido lo previsto en el art 29 del Convenio Colectivo establece lo siguiente:

Los ascensos serán por concurso/oposición abiertos a todo el personal de la plantilla y de acuerdo con las directrices de la Dirección, oída la Comisión de Seguimiento.

Las plazas motivo de concurso se harán públicas durante el primer trimestre del año.

Las categorías profesionales incluidas en los niveles 1, y 2 del Anexo 1 serán de libre designación del Instituto oida la Comisión de Seguimiento.

Para acceder a la categoría de auxiliar técnico de 1ª, será necesaria titulación media, igualmente, para acceder a la categoría de jefe se área será necesario tener titulación superior.

Se constituirá una comisión técnica paritaria con la participación del Ayuntamiento que establecerá los procedimientos que regulen los concursos de promoción interna.

Como manifiesta el Ajuntament en la impugnación del recurso,deberá de ser mediante la negociación colectiva donde se deberá de establecer el turno reservado para los trabajadores con discapacidad si llegan a aun acuerdo en este sentido, y no por la vía de una acción judicial de conflicto colectivo.

En consecuencia no hay exclusión alguna de los trabajadores con discapacidad, en el art 29 del convenio citado,para los ascensos, ni tampoco se ha producido de facto ninguna exclusión de un aspirante con discapacidad que haya intervenido en el citado concurso promoción que afecta a 642 trabajadores, en la fases que se establecen en el hecho probado noveno, décimo, donde ya hay resultados de las pruebas con los nombres de los vencedores del concurso, y en el décimo primer hecho probado, que se refiere a la tercera fase no ha sido abierta la misma y por ello se llega a la conclusión que no se vulneran el principio constitucional de igualdad, y no discriminación, en los términos que lo plantea la parte recurrente,en relación con la Directiva citada anteriormente.

En relación al último motivo del recurso en cuanto a que el haber permitido Parcs i Jardins la promoción interna a más de una categoría superior ha vulnerado el art 1.5 de la Ley 30/1984 , aplicación supletoria en relación con el art 22 , y el vinculo con el Ayuntamiento de Barcelona, y que no es ajustado a derecho que la promoción interna sea personal laboral o funcionario se permita la promoción a más de una categoría superior a que se ostenta.

No se produce la infracción de la Ley citada, en relación con los arts 29 y 30 del Convenio Colectivo, y se da por reproducido lo expuesto anteriormente ,en cuanto a que es una cuestión nueva la referencia de la ley citada en vía de recurso de suplicación, y en consecuencia no analizada en la sentencia de instancia.

Como se ha expuesto anteriormente, toda la plantilla de la empresa Parcs i Jardins es personal laboral,no siendo controvertida esta cuestión, y la citada demandada es un Ente público empresarial local, organismo autónomo con personalidad jurídica propia que se rige por los Estatutos de la Entidad Pública Parcs i Jardins de Barcelona, Institut Municipal.

Y en el art 18 de los citados Estatutos establece que el personal laboral, se regirá por las normas de derecho laboral.

Como recoge la Magistrada de instancia, es de aplicación lo dispuesto en el art 24 del Estatuto de los Trabajadores .

Que establece lo siguiente.Ascensos.

1.-Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establece en el convenio o en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso, los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

2.-Los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a las reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo.

Teniendo en cuenta que la propia parte recurrente reconoce que el convenio colectivo no dice nada en particular, y que se trata no de una cuestión de acceso o ingreso de personal laboral en la empresa, sino ante una cuestión de promoción profesional el ascenso, que está regulado en el art 29 del convenio colectivo citado anteriormente, y por las normas de derecho laboral que es el Estatuto de los Trabajadores, y como en el mismo se establece, no se deduce prohibición alguna a que se acceda a más de una categoría inmediatamente superior a la que se ostenta, ya que los concursos oposiciones para el ascenso están dirigidas a todo el personal laboral de la empresa, con el requisito de la titulación si es necesario de conformidad con lo dispuesto en el art 39 del ET .

Debiendo en su caso ser a través de la negociación colectiva, y no la vía del conflicto colectivo donde se establezca por acuerdo entre trabajadores y empresa,el que no sea posible que a través de un concurso se pueda acceder a una categoría que no sea la inmediata superior a la misma.

La referencia que efectua la parte recurrente al art 30 del convenio colectivo en relación con el cambio de niveles,que no es posible de dos niveles, no es ajustado a derecho la relación causal que pretende con el art 29 del convenio colectivo,porque se trata de cuestiones diferentes, como se deduce de su contenido.

Al establecer el art 30 . Cambio de nivel.

El acceso por desplazamiento automático por el transcurso del tiempo, se aplicará exclusivamente a las categorías incluidas en los niveles retributivos 9 a 12, ambos incluidos de la tabla recogida en el Anexo 1º.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Jose Miguel , presidente del Comité de empresa, contra la sentencia del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 163/2008, de fecha 10 de noviembre de 2008 , seguidos a instancia de aquel contra INSTITUT MUNICIPAL PARCS I JARDINS DE BARCELONA, AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, SECCIONES SINDICALES UGT, USOC, CGT, y CCOO, en materia de conflicto colectivo, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.