Sentencia Social Nº 3226/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2695/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03226/2010

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2010 0102755

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002695 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SOCIAL nº 6 DE OVIEDO DEM: 395/2010

Recurrente/s: Florinda

Abogado/a: ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ

Recurrido/s: COMBUSTIBLES NOREÑA S.A., Arcadio

Abogado/a: JUAN MANUEL BALIELA GARCIA

Graduado Social: CONSUELO DE LA RUBIA HERRERA

SENTENCIA Nº 3226/2010

En OVIEDO, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social de T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2695/2010, formalizado por la Letrado Dª. ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ, en nombre y representación de Dª. Florinda , contra la sentencia número 475/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 395/2010, seguidos a instancia de Dª. Florinda frente a COMBUSTIBLES NOREÑA S.A., Arcadio , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Florinda presentó demanda contra COMBUSTIBLES NOREÑA S.A., Arcadio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 475/2010, de fecha diecinueve de Julio de dos mil diez .

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª. Florinda , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa COMBUSTIBLES NOREÑA S.A. desde el 11-06-07, con la categoría profesional de Camarera, con un salario diario en cómputo anual de 52,97 euros, sujeta en cuanto las condiciones laborales al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

2º.- Con fecha 10-06-2010, por este Juzgado se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda presentada por la actora frente a la sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo por incumplimiento de órdenes e instrucciones de la empresa, hechos cometidos el 11 y el 17 de febrero de 2010.

3º.- La actora presta servicios en horario de 00:00 a 08:00 horas de martes a viernes así como los domingos por la mañana; la cafetería y la recepción del hotel están abiertos 24 horas, siendo la actora la única trabajadora del establecimiento en el turno de noche.

La demandante desde el inicio de la relación laboral, además de atender a la cafetería durante la noche, asistía a la recepción del hotel cuando llegaba un cliente, dándole habitación y emitiendo facturas cuando un cliente se marchaba antes de finalizar su jornada y no había llegado la recepcionista.

4º.- El día 04-03-2010, acudió al Hotel a las 02:30 horas un cliente habitual del mismo, atendiéndole la demandada y manifestándole que en adelante siempre que quisiera una habitación tenía que llamar antes ya que en otro caso no se la podía dar; no obstante y dado que le conocía sobradamente, le dio una habitación.

El 05-03-2010 acudió un cliente sobre las 02:20 horas, haciéndole la demandante la misma manifestación que en el caso anterior, no dándole habitación en este caso.

En ambos casos los clientes cubrieron una hoja de reclamaciones en las que pusieron de manifiesto las circunstancias anteriores.

El 30-03-2010, acudieron en horas de la noche dos clientes para que se les diese una habitación, a lo que respondió la demandante negándose a ello; al preguntarle los clientes si conocía otro hotel cerca y el precio del mismo, la demandante se ofreció a buscárselo, llamando por el teléfono de la empresa al Hotel Cabeza para preguntar si tenían habitaciones y el precio de las mismas, trasladándoles la información a los clientes y marchándose estos a continuación.

En la barra de la cafetería hay un teléfono público.

5º.- La empresa COMBUSTIBLES NOREÑA S.A. fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública de fecha 08-07- 98, siendo su Administrador Único y representante D. Gaspar .

6º.- La demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en octubre de 2009, iniciándose una investigación que concluyó con Acta de Infracción de fecha 16-04-2010 por la cual se sancionó a la empresa con un total de 1.877 euros por dos infracciones, una por infracciones en materia de jornada, y otra por falta de respeto a la intimidad y dignidad de la trabajadora por la expresión contenida en una orden de trabajo emitida por D. Arcadio .

Ante las alegaciones de la empresa, por la Inspección de Trabajo se suspendió el procedimiento sancionador para interponer demanda de oficio ante la Jurisdicción Social.

D. Arcadio es trabajador por cuenta ajena de la empresa demandada con la categoría profesional de Encargado.

7º.- Con motivo de los hechos contenidos en el Acta de la Inspección, la empresa remitió a D. Arcadio el 18-11-09 una comunicación del siguiente tenor literal: 'A través de la presente le comunicamos apercibimiento expreso y relevo de funciones con efectos de la recepción de este documento por los siguientes hechos:

La dirección de esta empresa ha tenido conocimiento a través de la comparecencia en las oficinas de la Inspección de Trabajo en Gijón, de la persona autorizada para ello, de que ha escrito en una hoja de instrucciones y tareas a realizar por los empleados, en concreto la que iba destinada a Florinda la siguiente frase '... en definitiva no tocarse el coño...'

En virtud del artículo 8 del Convenio Colectivo de aplicación (Estaciones de Servicio) según su contrato de trabajo, que considera el anterior hecho como una falta muy grave se le apercibe expresamente con indicación de que si volviera a producirse estos hechos se tomarán mayores medidas disciplinarias. En consideración a los años de servicio en nuestra empresa se les otorga la oportunidad de que reconsidere su actitud y no vuelvan a repetirse los hechos de los que se ha tenido conocimiento, en tanto, le queda expresamente prohibido dar órdenes de cualquier tipo a la trabajadora Florinda , la cual recibirá las oportunas a través de la Jefa de Restaurante.

Sírvase firmar el recibí de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción'.

Con ese mismo motivo, la empresa remitió a la aquí demandante la siguiente misiva con fecha 18-11-09: 'A través de la presente le rogamos, dada la delicada situación y con el objeto de corregir cualquier desviación, que no demora su salida una vez terminado su turno y, entro con el tiempo justo y necesario para proceder al cambio de turno, por lo que queremos indicarle expresamente que su horario de trabajo es de 24 horas a 8 horas los martes, miércoles, jueves y viernes; domingos de 8 a 16 horas.

Asimismo, le rogamos que si existiera cualquier queja o reclamación de aspecto relacionado con el desarrollo de su trabajo nos la haga llegar por escrito, bien a través de fax o correo electrónico o bien por correo certificado o, cualquier otro medio que elija y le resulte más cómodo, con el objeto de que quede constancia a ambas partes de aquello que exponga y poder tomar las medidas más adecuadas y que sean necesarias con rapidez. Pongo a su disposición los siguientes números y direcciones:

FAX 985 742650

Correo electrónico: hotelcn@hotelcn.com.es

Dirección: Combustibles Noreña, Avda. de Langreo, s/n Noreña 33180

Para cualquier otra consulta o aviso de ahora en adelante y hasta nuevo aviso, le rogamos que se comunique directamente con la Srta. Araceli .

Sírvase firmar el recibí de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.

Sin más, reciba un cordial saludo.'

8º.- El 07-04-2010 le fue entrega a la demandante una comunicación del siguiente tenor literal: 'A través de la presente le comunicamos la decisión de extinguir su contrato de trabajo con efectos del 07 de abril de 2010.

Esta decisión viene justificada por los antecedentes que insertamos a modo de recordatorio y, por los hechos que se señalan:

ANTECEDENTES

Habitualmente y desde el comienzo de su relación laboral con esta empresa ha venido realizando, durante la noche y durante la mañana de su turno, la tarea que se le encomendó de registrar de datos personales y facturas de clientes que entran o salen del hotel anexo a la cafetería. Esta tarea es compartida por todos los empleados de Combustibles Noreña. Como dato en el turno de noche o de mañana puede realizar o ninguna entrada durante una semana o máximo cuatro y otras tantas salidas durante el fin de semana.

Habitualmente y desde el comienzo de su relación laboral con esta empresa ha realizado las tareas de atención del servicio que presta, a saber y entre las básicas: preparación de pinchos, limpieza de la barra, de mesas, barre y fregar el local, reposición del botellero, atención de clientes, cobro de las consumiciones. Estas sn compartidas por todos sus compañeros.

Combustibles Noreña es una pequeña empresa y como regla general, sin que sirva en ningún momento de menoscabo de la dignidad personal y profesional, todos los trabajadores contribuyen a la productividad de la empresa atendiendo las funciones propias y estrictas de su categoría y las que pudieran hacer por orden empresarial, por buena fe y con diligencia debida.

El día 17 de noviembre de 2009 fue amonestada por escrito por no atender su servicio debidamente, esta amonestación es posterior a las realizadas verbalmente.

El día 11 de enero de 2010 se le envió burofax en el que se le apercibía por la comisión de faltas graves en relación con los mismos hechos anteriores.

El domingo día 17 de enero de 2010 a las 9.30 horas, llamó a Araceli , Jefa de Restaurantes, y la obligó a venir desde su casa al hotel con el objeto de que esta realizara una factura a un cliente que salía del hotel, comunicándole que usted 'era camarera y no recepcionista'.

Desde entonces se niega a recoger los datos de los clientes y a realizar facturas en el ordenador, incluidas las que realiza su compañero Gaspar durante la noche del sábado y que no puede mecanizar debido a que no conoce el manejo del ordenador y su problema de visión.

El día 24 de enero de 2010 un cliente le pagó cinco céntimos en céntimos y usted le dijo que 'eso para el Alimerka' que no se le cogía así. El cliente le tuvo que pagar con una moneda de cinco céntimos.

El día 22 de enero de 2010 se le facilitó una chaqueta correspondiente al uniforme y dijo que no la utilizaría dado que ya estaba estrenada por otra compañera. Así en la actualidad utiliza una chaqueta de su propiedad que no corresponde con la facilitada por la empresa y que corresponde con su uniforme.

El día 11 de febrero de 2010 tuvo un corte en el dedo pulgar de la mano izquierda y acudió a la Clínica Siero en donde procedieron a su cura y le indicaron que debía cubrir su dedo con un dedal y un guante. El día 17 de febrero, manifestó que no se iba a poner nada y, nada se puso para proteger la herida.

El día 17 de febrero de 2010 se le ha pedido que colabore en las tareas de adecentamiento, en concreto se le pidió ayuda para limpiar los cristales del local debido a la auditoría prevista para el día 22 siguiente y ha manifestado que 'no es de su incumbencia que eso lo tiene que hacer una ayudante de camarera'.

La consecuencia de estos hechos se traduce en el malestar que crea en su centro de trabajo entre sus propios compañeros, en la degradación de la imagen de la empresa ante los clientes tanto, por la falta de preparación de las áreas de trabajo para el servicio durante su turno, como por el trato que dispensa a estos y, en una falta de obediencia a las órdenes e instrucciones empresariales continuada'.

El día de febrero de 2010 fue suspendida de empleo y sueldo durante tres días por los anteriores y, si bien, ha interpuesto demanda contra la misma y, ya figura señalada la vista del juicio oral para junio del presente año, se han producido nuevos hechos que causan un perjuicio económico directo a la empresa y suponen un quebrantamiento de la buena fe contractual y, que impulsan la decisión de extinguir la relación laboral, a saber:

1.-El pasado día 04 de marzo de 2010, a las 02:30 horas, el Sr. Carlos Alberto , cubrió la Hoja de Reclamaciones número 131377 en la que consta la siguiente reclamación 'la chica Florinda me comentó que había cambiado el sistema de trabajo. Siempre que quisiera una habitación tenía que llamar antes, si no no la podía dar.

2.-El día 05 de marzo de 2010, a las 02:20 horas, el Sr. Adolfo , cubrió la hoja de reclamaciones número 131375 en la que consta la siguiente reclamación 'no hay personal en la recepción para dar habitación. Me atiende la camarera de la cafetería y me comunica que no puede dar habitación'.

3.-El pasado día 30 de marzo de 2010, la Jefa de Restaurante, llegó a las 08 de la mañana y comprobó, como hace siempre, las llamadas telefónicas. En el aparato del restaurante el último número al que se marcó correspondía con el del Hotel Cabeza de Noreña. Preguntó a otros compañeros si sabían algo sobre esta llamada, pero no tenían conocimiento de la misma; a continuación llamamos al Hotel Cabeza y nos dijeron que, después de las doce, se había mandado a dos personas desde nuestro Hotel hasta El Cabeza. La persona que envió a estos dos señores al Hotel Cabeza ha sido usted, y así ha sido afirmado por el responsable del Cabeza y por su compañera Rosalbina, pues cuando la llamó para ver si era cierto usted le respondió que 'si no podía esperar a mañana por la mañana... y que ya sabíamos que no daba llaves por la noche...'.

Lo anteriormente descrito y constatado supone un quebrantamiento de la buena fe contractual, en tanto que, el hecho de que traslade por decisión y voluntad propia a los clientes de nuestro hotel a un hotel que es competencia directa con nuestra actividad causa un perjuicio económico directo a nuestra empresa y, esta acción tiene su correlato en la absoluta pérdida de la confianza dado que en nuestro hotel el día 30 había habitaciones suficientes para dar entrada a estos clientes y, su decisión es tan injustificada como inciertos los motivos que da a los clientes para no darles habituación o enviarlos a la competencia.

Las causas reflejadas en las hoja de reclamaciones suponen una queja de los clientes que muestran su descontento al no permitírseles la entrada en el hotel.

Se le ha pedido y comunicado tanto verbalmente como por escrito que continúe atendiendo a los escasos clientes que en la noche solicitan alojamiento en nuestro hotel, de igual manera que lo hizo desde el inicio de la relación laboral con esta empresa. Nunca se ha cambiado el método de trabajo. La única persona que lo ha cambiado es usted.

Por otro lado, esta queja por escrito que consta en la Hoja oficial de Reclamaciones supone una situación inédita en nuestra empresa, pues nunca antes los clientes se habían quejado por la inadmisión y constata el descrédito para la imagen de esta actividad.

Estos hechos son considerados, por la empresa, como incumplimientos contractuales muy graves y culpables, así recogidos en el Convenio Colectivo de Hostelería publicado en el BOPA del 11 de febrero de 2009, número 34, artículo 42 , punto 7 y 15 y, artículo 43, Punto 11 y, dado que ha sido apercibida y sancionada por faltas graves, sin que haya habido cambio en su actitud, la dirección de esta empresa toma la decisión de extinguir su contrato de trabajo con los efectos arriba señalados en aplicación del artículo 44.2 del texto convencional arriba señalado.

Sírvase firmar el recibió de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción'.

9º.- Se presentó por la demandante acto de Conciliación con fecha 28-04-2010 por despido nulo o subsidiariamente improcedente, el que se celebró el 10-05-2010 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

10º.- La demandante no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

11º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Florinda contra la empresa COMBUSTIBLES NOREÑA S.A., debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el día 07-04-2010, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Asimismo y desestimando la demanda presentada por D. Florinda contra D. Arcadio , debo absolver y absuelvo al demandado citado de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Florinda formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de Octubre de 2010.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de Diciembre de 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Seis de Oviedo, que desestimó la demanda interpuesta por la actora, declarando la procedencia del despido del que había sido objeto, es recurrida en suplicación por la misma, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Resolución.

Distribuye la denuncia en cuatro apartados: a) Considera infringido el artículo 54,b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con los 42.7, 42.15 y 43.11 del Convenio Colectivo de Hostelería y similares de Asturias, al considerar que no hay desobediencia a realizar funciones, incluso de condición superior, sino la mera actuación siguiendo instrucciones, ya que se le había indicado el no registro de personas sin reserva durante la noche, habiéndole eximido la encargada de despachar facturas por los problemas tenidos anteriormente en esas tareas de excesiva complejidad para su preparación. En todo caso no hay desobediencia a ninguna orden expresa, ya que ello no forma parte del contenido de un contrato, cuya prestación es la de camarera de la cafetería. b) En segundo lugar entiende como infringido el art. 105.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 217,6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entiende que el Juzgador exige a la actora la prueba del consentimiento verbal con el que actuaba y, por el contrario, dado que se trata de funciones ajenas a las de la categoría profesional de la actora, debía haber exigido a la empresa la prueba fehaciente de que existía una orden expresa, impartiendo instrucción concreta. Señala cómo la Sentencia dice que las causas por las que la trabajadora dejó de hacer funciones de registro y facturación de clientes 'no han quedado acreditadas', cuando es en realidad la empresa la que debía acreditar los elementos tipificadotes de la desobediencia. c) En tercer lugar denuncia infracción del art. 55,5 del Estatuto de los Trabajadores y 108, números 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral. Sostiene que los antecedentes que arrancan de la denuncia formulada por la actora a la Inspección de Trabajo, con la consecuencia de sanción a la misma (incumplimientos sobre jornada y descansos del personal y trato vejatorio a la denunciante por el encargado), explican la verdadera causa del despido, sobre la que se debe aplicar la doctrina de la vulneración de los derechos fundamentales por parte del empresario y, mas concretamente la doctrina de la garantía de indemnidad. d) Finalmente se considera infringidos los artículos 1902 y 1903 del Código Civil sobre la indemnización del daño causado, refiriéndose a la obligación de la empresa de asumir el daño causado por su encargado, que atentó contra la dignidad de la demandante.

SEGUNDO.- Se impone un resumen de los hechos que pueden ser trascendentes en la presente litis: a) La actora, que presta servicios con la categoría de camarera en la cafetería del complejo (gasolinera) presentó en octubre de 2009 una denuncia en la Inspección de Trabajo, que desembocó en la sanción a la empresa por incumplimientos en cuanto a jornada y descansos (imponer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente) por una parte, y, por otra, por una falta de respeto a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de la trabajadora denunciante por parte del representante de la empresa Arcadio , quien en una nota de instrucciones sobre lo que había que hacer, a ella dirigida, puso como posdata esta frase: 'o sea, en definitiva, trabajar y no tocarse el coño'. La empresa sancionó a dicho Señor que consideraba falta muy grave, pero reaccionó con amonestación. b) Una vez enterada la empresa de que la trabajadora demandante era la que había presentado la denuncia, le dirigió notas en fecha 25 de noviembre, y 17 de diciembre (si bien la última lleva fecha 17 de noviembre debe referirse a diciembre, pues invoca hecho ocurrido el 13 de diciembre). En la primera solicita su 'colaboración' en la entrega del registro de entradas y salidas de clientes durante la noche. En la segunda contiene apercibimiento sobre el trabajo en la cafetería. c) En febrero fue suspendida de empleo y sueldo imputándole todos los hechos que se refieren en la carta de despido como introducción a los que se alegan para extinguir el contrato. La sanción fue confirmada por Sentencia del mismo Juzgado de lo Social Nº Seis, que apreció únicamente los hechos relativos a la limpieza de cristales y la negativa a cubrirse el dedo lesionado.

TERCERO.- El recurso, al centrarse en la no procedencia del despido: se funda en que no hay desobediencia respecto de esas dos circunstancias en las que se concreta la acusación contenida en la carta del despido, esto es, no efectuar el registro de los clientes que llegan durante la noche (de 0 a 8 horas), si no tienen reserva, y no expedir facturas, ya que ambas cosas exceden su capacidad y ya había tenido problemas anteriormente, con lo que mantiene que había quedado con la encargada que no hiciera esas funciones. En todo caso, añade, no existía una orden expresa que hubiera podido desobedecer. En este punto, la sanción anterior comienza alegando esos dos aspectos y la amonestación de 25-11-2009 deja en nebulosa la orden, pues afirma que se niega a colaborar en tales funciones. Ello es prueba de que la trabajadora ya se había opuesto mucho antes del despido a efectuar tales funciones, manifiestamente de categoría superior, recepcionista, con lo que la empresa ya estaba advertida con tiempo de que no quería hacerlas por considerarlas superiores a su formación.

Obsérvese que, como sostiene en el segundo apartado del recurso, la trabajadora no se opuso nunca a realizar el resto de las tareas de la recepcionista a pesar de ostentar la categoría de camarera y cobrar como tal, tareas como recibir y entregar la llave a los clientes que llegan después de que ella se queda sola. Únicamente rechaza efectuar las funciones de registro a quienes no tienen reserva y la facturación. La empresa la sanciona por ello, sin acreditar esa orden expresa. Por el contrario, lo que resulta de los hechos probados es esa pretensión de la empresa de mantener la situación en el tiempo, esto es, perpetuar la obligación de que la camarera realice todas las funciones de la recepcionista, incluido el registro de personas sin reserva, y la expedición de las facturas, tareas para las que tenía la advertencia con tiempo de que no se consideraba capacitada y, de hecho, con las que había tenido problemas.

Se señala que la negativa de la demandante se centra en tales labores, realizando el resto, las suyas de camarera, las otras de recepcionista, limpiadora del establecimiento, etc.

Llegados a este punto nos preguntamos, ¿quien incumple más, la trabajadora, que se niega a realizar esas dos tareas (con manejo del ordenador) que no corresponden a su categoría y para las que no se considera capacitada, habiendo advertido de ello con mucha antelación o la propia empresa que persevera en su posición de mantener a la actora contra su voluntad en la realización de funciones de índole superior y distinta a su categoría profesional, para las que no se considera capacitada y que rechaza por haberle presentado problemas?. Obsérvese que no se trata de una negativa por sorpresa a realizar una tarea de categoría superior en un momento puntual en el que no cumplirla colocaría a la empresa en una situación de emergencia y podría causarle un perjuicio. Es, por el contrario, algo previsto, anunciado, a lo que la empresa no solo no pone remedio, sino que pretende imponerlo con carácter permanente. Aceptar ese comportamiento empresarial supondría otorgarle el derecho a imponer la obligación de realizar tareas superiores a su categoría profesional que se reconoce, con ese carácter permanente, lo que vulnera el derecho mas elemental de la operaria.

En este extremo es equivocada la afirmación del Juzgador de que, al no haber manifiesta desproporción entre las funciones de la categoría y las ordenadas, la trabajadora tiene obligación de cumplirlas, pues la empresa ya conoce la oposición de la trabajadora con tiempo. La empresa pretende, como vimos, perpetuar esa obligación, pues, a pesar de la oposición advertida con tiempo, sanciona porque la trabajadora no sigue efectuando esas tareas 'sine die'.

Desde luego, también se equivoca el Juzgador al sostener que si la trabajadora no quería seguir con esas tareas de categoría superior tendría que plantear una reclamación para dejar de hacerlas. Es evidente que a la trabajadora le asiste el derecho a no hacer lo que no constituye su obligación laboral, y si alguna vez lo hizo y quiere dejar de hacerlo (además motivado en su falta de preparación), basta con la advertencia con antelación suficiente, como es el caso.

Tampoco se puede hablar de perjuicios a la empresa, pues cuando el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores contempla la falta de desobediencia (grave y culpable) en su art. 54.2 ,b), así como el Convenio Colectivo en los artículos 42 y 43 , tienen presente que se trata del trabajo al que el operario está obligado.

En el presente caso los posibles perjuicios son únicamente originados por la actitud de la empresa que mantiene a la trabajadora contra su voluntad en la realización de unas funciones que ni le corresponden ni quiere hacer por no considerarse apta para ellas.

Así pues, la sanción no se justifica o, en todo caso, es desproporcionada, con lo que no debía de haberse declarado la procedencia del despido.

CUARTO.- En los apartados tres y cuatro la parte recurrente aborda lo que es petición principal de la demanda, esto es, la nulidad, al sostener que todas las actuaciones de la empresa sobre su persona (amonestaciones, sanciones y despido) se desencadenan de forma inmediata a la sanción que les impone la Inspección de trabajo por denuncia suya. Alega que se da vulneración de derechos fundamentales 'y mas concretamente' el derecho a la indemnidad.

En el último apartado va a recordar, a la hora de tratar la indemnización por este aspecto, la participación del encargado, que le entregó la nota ya aludida y por la que fue sancionada la empresa, antecedentes todos ellos que la Sentencia minimiza y priva de trascendencia por haber apreciado gravedad suficiente en la falta para amparar el despido en el actuar de la demandante. Por cierto, no puede dejar de llamarse la atención sobre la respuesta de la empresa, que a la manifiesta vulneración del derecho a la dignidad de la trabajadora por el encargado (que motivó la sanción de la Inspección) reacciona calificando la falta como muy grave y la sanciona con amonestación.

Pues bien, suscita una doble cuestión ante el defectuoso planteamiento del asunto por la recurrente y la equivocación del Juzgador a la hora de tratar la cuestión sobre la presencia del encargado en el proceso. Y es que la demanda va dirigida también contra el causante de la ofensa a la dignidad, ya que este derecho se menciona como vulnerado además del de la indemnidad.

La Sentencia del Tribunas Supremo, de 30 de enero de 2008 , con cita de las de 16 de julio de 2004 y 19 de junio de 2007 , entre otras, tratando la cuestión del litisconsorcio pasivo necesario cuando se aborda la cuestión de vulneración de derechos fundamentales, en especial en casos de acoso, declara que 'en los supuestos en que el acoso laboral ha sido llevado a cabo, no por el empresario, sino por un trabajador de la empresa, si se deja fuera del proceso a este trabajador que es, precisamente, el principal responsable del 'mobbing', el infractor más directo y propio de los derechos fundamentales, ello no concuerda muy bien con la naturaleza y finalidad esencial de esta modalidad procesal, que no es otra que la tutela de esos derechos fundamentales y la interdicción de toda conducta lesiva de los mismos.'

Se añade que 'en el caso de autos, como suele acontecer en la mayoría de casos análogos, a los efectos de la persecución e imposición de las sanciones correspondientes al acoso moral, todas las conductas y actuaciones relativas al mismo, sea quien sea el autor de las mismas, forman un todo unitario, constituyen una realidad claramente cohesionada. Y este carácter unitario exige también un tratamiento procesal unificado; la unidad y conexión de las situaciones y conductas acontecidas obliga a que su enjuiciamiento se lleve a cabo en un mismo proceso. Parece contrario a razón y carente de sentido dar un tratamiento procesal separado y distinto a las responsabilidades y consecuencias derivadas de una misma actividad acosadora.'

La citada doctrina concluye con la anulación de las actuaciones al no haberse dirigido la demanda contra ese tercero, apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por ello resulta contraria a esa doctrina jurisprudencial la decisión del Juzgador de, sin pronunciar el término jurídico, acoger la falta de legitimación pasiva del codemandado Arcadio con estos términos: 'en todo caso y encontrándonos ante un procedimiento por despido, la cuestión debatida afecta exclusivamente a empresa y trabajadora, con independencia de que el citado más arriba pudiese haber cometido hechos o realizado actos que conllevasen una infracción de derechos fundamentales, los que en último extremo podrían imputarse a la empresa a fin de fundamentar una declaración de nulidad del despido (y en su caso el abono de la indemnización que fuese procedente), pero bien entendido que la acción de despido únicamente puede dirigirse contra la empresa por ser la única que debe soportar las consecuencias del mismo (al margen de los casos puntuales en los que podría declarase la responsabilidad de los administradores), por lo que no cabe sino dictar un pronunciamiento absolutorio con relación a él.'

Ahora bien, esta decisión, que de ser denunciada en vía de recurso podría determinar la nulidad de la Sentencia, no es combatida por la recurrente, que abandona la reclamación contra el mencionado encargado para centrarse en la empresa demandada a quien se hace responsable de la indemnización económica correspondiente también al daño causado por dicha persona.

El fundamento de la declaración de nulidad de actuaciones cuando ese tercero no es traído al proceso hay que buscarla en el deber que impone al Jugador (hoy Secretario) el art. 81 del Texto Procesal. Pero ese deber no alcanza a la fase de recurso donde la parte decide abandonar esa vía de reclamación, con lo que tenemos que centrarnos en el posible incumplimiento de la patronal y, en su caso, en los derechos fundamentales que su actuaciónpudo haber vulnerado.

Aquí debemos centrarnos en el derecho a la indemnidad, que la propia parte recurrente indica como la concreta garantía objeto de infracción.

QUINTO.- La propia Sentencia recurrida nos da la pauta que debe seguirse en el presente caso, ya que razona sobre la base de apreciar una falta de gravedad suficiente para declarar la procedencia del despido. Así, se declara en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho lo que sigue: 'La existencia de antecedentes, o de otros incidentes o desacuerdos que puedan haber tenido lugar entre la demandante y la empresa carecen de trascendencia en este caso concreto, ya que el objeto de este procedimiento debe quedar limitado a la acreditación de los hechos que se imputan y a su consideración como merecedores de sanción disciplinaria, ya que la existencia de tales controversias no puede justificar conductas que infrinjan la disciplina laboral, aunque sí pueden constituir un indicio para valorar o matizar bien los hechos alegados por la empresa, bien la entidad de la sanción impuesta, pero ello no puede servir o utilizarse para justificar un incumplimiento laboral, razón por la cual la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo resulta igualmente irrelevante, ya que ello podría explicar la actuación de la empresa a la hora de imponer una sanción por hechos inexistentes, por hechos poco relevantes no merecedores de sanción disciplinaria, o el imponer una sanción desproporcionada en relación con la infracción cometida, pero lo que no puede es inmunizar a la trabajadora frente a cualquier incumplimiento por su parte merecedor de sanción disciplinaria'.

En consecuencia, la veracidad de los hechos denunciados a la Inspección de Trabajo y cometidos por otro trabajador de la empresa, no tienen incidencia en el hecho de que la demandante realmente haya cometido las infracciones que se le imputan en la carta de despido, ni en la consideración de si las mismas son merecedoras de la sanción de despido.'

Hemos concluido en los fundamentos anteriores conque la interpretación que lleva a considerar la existencia de causa de despido es errónea, al no haber incumplimiento por la actora o ser desproporcionada la sanción, con lo que el argumento transcrito se convierte en el contrario.

Efectivamente, partimos de esos antecedentes que, a este respecto, ya resumimos en su lugar: a) denuncia de la actora a la Inspección, en octubre de 2009, que termina en sanción a la empresa por diversos incumplimientos en la jornada, no concesión de descansos etc, y por las vejaciones cometidas por el encargado en aquella nota dejada a la demandante. b) El 25 de noviembre, al enterarse la empresa que fue la actora la denunciante, comienzan las amonestaciones, el 17 de diciembre nueva amonestación, seguida de la sanción que confirmó por el mismo Juzgado con razonamientos que aquí se consideran erróneos. c) Despido basado en actitud de la trabajadora que, como hemos calificado, no son relevantes e incluso son muestra de una pretensión ilegal de la patronal.

Con ello se produce claramente el indicio que exige el art. 179.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral para exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, justificación que, lejos de ser proporcionada, resulta y así se declara, inexistente o manifiestamente insuficiente.

A ello se añade la injustificada actitud de la empresa, que se limita a amonestar al trabajador, con mando sobre la actora, por la evidente vejación que cometió sobre ella en el ejercicio de su trabajo.

Se impone, pues, la declaración de nulidad del despido, por vulneración de derechos fundamentales, en aplicación del art. 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores con el efecto previsto en el nº 6 del mismo.

SEXTO.- Conforme el art. 180 del Texto Procesal mencionado se ha de abordar la indemnización que, en su caso, debería fijarse, compatible con los salarios de tramitación y la obligada readmisión.

Al respecto, teniendo en cuenta la actitud ya señalada de la patronal, que obliga a la trabajadora a acudir a la Inspección de Trabajo, que sufre las consecuencias psicológicas de una reacción injusta y la fuerza a un proceso judicial, con la suspensión momentánea (hasta ejecución de Sentencia) de su salario, resulta proporcionada y razonable la cantidad que se solicita en la demanda, incluso podríamos decir que exigua.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

_Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Florinda contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Seis de Oviedo, recaída en autos 395/2010, revocamos dicha Resolución y declaramos la nulidad del despido del que fue objeto, por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 52,97 euros día. Asimismo, en concepto de indemnización complementaria, por la vulneración de derechos fundamentales, se condena a la demandada a abonarle a la actora cantidad de 3.000 euros.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si la recurrente fuere la empresa, deberá consignar la cantidad de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso.

Asimismo deberá acreditar en el momento de preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, y por separado de lo anterior, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.