Sentencia SOCIAL Nº 3230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3507/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 3507/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3230 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería
General de la Seguridad Social y por el demandante D. Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número once de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1027/13 se presentó demanda por D. Pedro , sobre Seguridad Social, contra Andaluza de Entregas a Domicilio S.L., Servicios Urgentes Parsi S.L., Ad Urgen S.L., Prensa Española S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/11/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) Don Pedro nacido en fecha NUM000 de 1958 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de empresa de mensajería por resolución de fecha 17 de mayo de 2013.

La resolución se dicta a causa de que el trabajador sufrió un síndrome coronario agudo con clínica de angina inestable en junio el 2012 que requirió ACTP con colocación de stents en ACX proximal. El trabajador también padecía Espondiloartrosis y EPOC.

Las dolencias descritas producían como secuelas, dolor precordial y disnea cuando andaba deprisa o subía escaleras, así como dolor de espalda con episodios agudos.

Se dan por reproducidos el Informe Médico de Síntesis de fecha 9 de mayo de 2013 (folios 130 a 132) y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14 de mayo de 2013 (folio 132).

2) En la resolución de fecha 17 de mayo de 2013 reconociendo la prestación de Incapacidad Permanente Total referida, se fija como base reguladora de la prestación la suma de 608,66 € y como porcentaje de la pensión un 75% al estimar el organismo demandado que el trabajador contaba con 6311 días cotizados.

Las bases de cotización tenidas en cuenta para la determinación de la expresada base reguladora obran al folio 114 de las actuaciones y se da por reproducida.

3) El juzgado de lo social número siete de Sevilla dictó sentencia en fecha 20 de abril de 1992 ya firme que declaró que la prestación de servicios iniciada en fecha 1 de abril de 1982 entre Prensa Española S.A.

y Don Pedro tenía naturaleza laboral.

La sentencia que es firme obra a los folios 355 a 360 de las actuaciones y se da por reproducida.

4) El trabajador causa alta en el RETA el 1 de junio de 1994 a consecuencia de la entrada en vigor de la ley 11/94 que modificó la disposición final séptima y el artículo 1.3 g del ET, estableciendo que los transportistas quedaban excluidos del ámbito de ésta norma.

Se interpone demanda declarativa de derechos dictándose por el juzgado de lo social cinco de los de Sevilla sentencia en fecha 16 de enero de 1997 la cual obra a los folios 27 a 41 de las actuaciones y se da por reproducida.

5) Prensa Española S.A. procedió a la regularización y abono de las cotizaciones no prescritas y debidas a la Seguridad Social por el periodo julio de 1990 a junio de 1994 (1431 días).

6) Don Pedro prestó servicios para Ad Urgen S.L. desde el 19 de noviembre de 2001, con la categoría de conductor.

El trabajador era transferido indistintamente entre dicha empresa, Servicios Urgentes Parsi S.L. y Andaluza de Entregas a Domicilio S.L. , las cuales tenían la misma actividad de mensajería.

La relación laboral del trabajador cesa el 31 de agosto de 2011 e interpuesta demanda impugnando el cese, se dicta por el juzgado de lo social número siete de los de Sevilla, sentencia declarando el cese como despido improcedente de cuyas consecuencias declara responsable solidariamente a Ad Urgen S.L. , Servicios Urgentes Parsi S.L. y Andaluza de Entregas a Domicilio S.L. .

En la sentencia se declara como salario diario a efectos de despido 39,24 €.

La sentencia obra a los folios 157 a 162 y se da por reproducida 7) Interesando la declaración de incapacidad permanente absoluta y la modificación de la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida de forma subsidiaria se interpone reclamación previa con fecha 2 de julio de 2013 que se desestimó por resolución de fecha 12 de agosto de 2013.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social habiéndose efectuado impugnación.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, dictada en proceso en el que accionaba el trabajador actor solicitando desde I. Permanente Total que se declara en vía administrativa, el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta y mayor base reguladora de la que se le reconoce en dicha vía, contiene el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Pedro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Andaluza de Entregas a Domicilio S.L. , Servicios Urgentes Parsi S.L. y Ad Urgen S.L. , declarada en concurso, debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total sobre una Base Reguladora de 1056,75 €, aplicando un porcentaje del 100% , condenando a las referidas demandadas a que abonen solidariamente al actor la diferencia entre la prestación ahora resultante y la reconocida inicialmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, todo ello sin perjuicio del anticipo correspondiente de dicha entidad gestora.

Frente a tal sentencia, se alzan en suplicación tanto el trabajador como la entidad gestora de las prestaciones, ambos por el tramite procedimental de los apartados b y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por razones de orden público procesal, ha de ser resuelto en primer lugar el recurso que plantea el trabajador que cuestiona el grado de invalidez que le corresponde, para después de quedar determinado el grado invalidante, concretar cual es la base reguladora de la prestación.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por el trabajador rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia para que quede redactado del siguiente tenor: 'Don Pedro nacido en fecha NUM000 de 1958 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de Empresa de mensajería por resolución de fecha 17 de mayo de 2013. La resolución se dicta a causa de que el trabajador sufrió un síndrome coronario agudo con clínica de angina inestable en junio el 2012 que requirió ACTP con colocación de stents en ACX proximal. El trabajador también padecía Espondiloartrosis y EPOC. Estas patologías que presenta el paciente le producen un cuadro álgido y cardíaco (entre otra sintomatología), con las siguientes LIMITACIONES FÍSICAS: Realizar esfuerzos físicos. Realizar tareas que conlleven estrés y/o turnicidad.

Realizar tareas en las que existan cambios bruscos de temperaturas o temperaturas extremas. Realizar tareas con riesgo sobre si mismo o terceros. Realizar tareas con sobrecarga sobre raquis lumbar, tales como: Manipulación manual de cargas, posturas forzadas y/o mantenidas, bipedestación o deambulación prolongada. Se dan por reproducidos el Informe Médico de Síntesis de fecha 9 de mayo de 2013 (folios 130 a 132) y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de mayo de (folio) e Informe Pericial Doctor Luis Alberto (folios 439 a 447).' No ha lugar a lo solicitado porque del informe pericial que implícitamente se viene a citar en apoyo de la pretensión de revisión haciendo referencia al mismo, con propuesta de inclusión de los folios donde se encuentra, no se extrae error de valoración de prueba por parte de la juzgadora de instancia que permita la rectificación instada, juzgadora que explica en el FJ 2º, la valoración de la prueba al efecto llevada a cabo, lo que le corresponde en exclusiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 97.2 de LRJS, y revelándose dicha valoración ponderada y racional, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social, así como la doctrina del Tribunal Supremo, según sentencias que identifica por fechas, para defender que ha de serle reconocido al trabajador el grado de invalidez que postulaba y no reconoce la sentencia de instancia , esto es Incapacidad Permanente Absoluta.

Ha de ponerse de relieve, que no habiéndose logrado, ante el fracaso del motivo de recurso anteriormente estudiado, la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas) que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite partir, para examinar el derecho que la sentencia aplica de otros hechos que no sean los declarados probados.

Por lo demás, dado el marcado carácter profesional de la invalidez contributiva en nuestro sistema de seguridad social, han de evaluarse las dolencias y limitaciones que padece el peticionario, en relación con la capacidad de ganancia y trabajo, y sólo cuando las limitaciones derivadas de todas las dolencias, que es realmente lo trascendente a efectos de evaluar la capacidad laboral, anularan por completo, aquella capacidad, podría reconocerse el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Absoluta, ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en el supuesto enjuiciado por razones temporales al ser la norma en vigor a la fecha del hecho causante de la prestación debatida, según viene determinado por el artículo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, norma aquella que se aplica redacción originaria que estaba vigente, dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley y ratificó el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados de la sentencia combatida, y de lo que con valor fáctico se recoge en la Fundamentación Jurídica, el actor sufrió un síndrome coronario agudo con clínica de angina inestable en junio el 2012 que requirió ACTP con colocación de stents en ACX proximal. Padece también Espondiloartrosis y EPOC, pero la patología lumbar que el actor padece no revela afectación funcional o neurológica y aunque puede presentar disnea, solo aparece a moderados esfuerzos; por otro lado la cardiopatía que padece el actor sólo produce deficiencia moderada, y las limitaciones que se derivan le impiden realizar trabajos con requerimientos físicos de moderada-elevada intensidad, exposición importante al frío o calor, turnicidad o muy estresantes.

Pues bien, si tenemos en cuenta que, como ya se ha dicho son las limitaciones funcionales lo que ha de valorarse a efectos de invalidez porque son tales limitaciones y no las dolencias en si mismas, las que inciden en la capacidad de trabajo, se revela que el estado secuelar del recurrente con limitaciones en la esfera física, que no en la psíquica habida cuenta que conserva integras sus facultades volitivas e intelectuales, por el momento, no permiten concluir en que no sea posible el encaje laboral, esencia de la Incapacidad Permanente Absoluta, porque en el amplio abanico de posibilidades laborales, quedan profesiones que pueden ejercerse, sin necesidad de esfuerzo ímprobo por su parte, y tolerancia extrema por parte del empresario lo que a ninguno de los dos le es exigible, con las limitaciones que padece el trabajador, al que resta capacidad residual para ser empleada, en trabajos de tipo sedentario que precisen solo esfuerzo liviano, e incluso escasa responsabilidad.

Así las cosas, resulta acertada la sentencia de instancia, denegando el reconocimiento de la I.

Permanente Absoluta que postulaba el recurrente y por ende, ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada en el aspecto estudiado la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan, sin perjuicio de ulteriores empeoramientos que pudieran propiciar la revisión de grado.



CUARTO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la entidad gestora solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del relato fáctico y lo hace proponiendo lo siguiente: .-I) Procede se especifique en el ordinal fáctico nº 2 que 'La base reguladora de 608,66 euros resulta de aplicar el porcentaje por años cotizados del 72,47% a un promedio de bases de cotización de 839,88 (folios 114 y 281, numeración errónea que debiera corresponder al folio 223). De tenerse por cotizado el período 07/1990 a 5/1994 por parte de PRENSA ESPAÑOLA, S.A., se añadirían 1.431 días más a los 6.311 computados inicialmente, de forma que el porcentaje aplicable al promedio de bases de cotización sería del 90,12% (folio 572)'.

.II) Se interesa igualmente la ampliación del hecho probado 6º, a efectos de que conste adicionalmente lo siguiente: 'Al proceso de despido tramitado por el Juzgado de lo Social nº 7 se aportaron recibos de salario del actor, abonados por la mercantil A.D. URGEN S.L., con las siguientes cuantías: 1.059,85 euros en los meses de marzo, abril y mayo de 2011, 1.177,13 euros en el mes de junio de 2011 (folios 361 a 365 de Autos). Constan asimismo nóminas documentadas por la empresa SERVICIOS URGENTES PARSI, S.L. por los siguientes meses y cuantías: 854,24 euros en enero de 2010, 791,84 euros en febrero de 2010 y 854,24 en marzo de 2010 (folios 509 a 514)'.

Ha lugar a lo solicitado porque lo peticionado es cierto, se extrae de los documentos que se invocan en apoyo de la pretensión de revisión y viene a completar la relación fáctica de la sentencia, al margen de la valoración que tales datos fácticos merezcan al estudiar, los siguientes motivos de recurso , lo que se efectuará a continuación.



QUINTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, también por la entidad gestora el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en un primer motivo de recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículo 124.2, 140 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, que resulta aplicable por razones temporales, para defender, en esencia, que no ha de tomarse en el periodo para cálculo de la base reguladora de la prestación reconocida al actor, la base de cotización que corresponde al salario declarado en la sentencia de despido que refiere el hecho probado sexto que obra a obra a los folios 157 a 162 a los que se remite dicho hecho probado, sino el promedio de bases de cotización que toma el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de donde se obtiene una base reguladora mensual de 839,88.

Para resolver este motivo de recurso ha de recordarse que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 140.1 de Ley General de la Seguridad Social, la base reguladora de la prestación del actor, se ha calculado tomando el periodo que va de febrero de 2005 a 31 de enero de 2013, (sin que las partes cuestionen que tal periodo sea correcto), según se ha especificado en la hoja de cálculo que obra al folio 114 a cuyo contenido nos remitimos, haciendo expresamente referencia a que en ninguno de los años tomados, ni siquiera en el año 2011, año en que el actor fue despedido, se toma como base de cotización la que fijo la sentencia despido 1.177,20 € mes que es el salario a efectos de despido que fijó la sentencia que declaró improcedente el del actor, salvo en el mes de junio de 2011, en el que sin tomar exactamente dicha cantidad, se toma la de 1.177,13€.

Ello, para empezar y en principio, se releva erróneo, toda vez que el trabajador fue despedido el 31 de agosto de 2011, la sentencia que declara improcedente el despido es de fecha 2/05/2013 y condenando esta, tanto en caso de opción por la readmisión como por la indemnización a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, al menos en el periodo que media entre el despido y la del último mes el periodo tomado para cálculo de la base reguladora, mes de enero de 2013 anterior forzosamente a la notificación de la sentencia que lo declara improcedente que se dictó en la fecha antes indicada, la base de cotización que ha de tomarse, ha de coincidir con el salario que reconoce dicha sentencia, porque el trabajador tenia, derecho a percibir dicho salario, al consignarlo de tal manera la sentencia de despido tan citada.

Así pues en el periodo total que va de febrero de 2005 a Enero de 2013, el que media entre agosto de 2011 y Enero de 2013, ambos incluidos, ha de tomarse como base de cotización, la que asciende a 1.177,20 € mes coincidente con el salario a efectos del despido, la misma cantidad habrá de tomarse en el mes de julio de 2011, mes anterior al despido que naturalmente habrá sido tenido en cuenta por el juzgado al dictar aquella sentencia y la misma cantidad también por el mes de junio de 2011 toda vez que aportada la hoja de salarios, tal como se ha hecho constar en la relación fáctica de la sentencia, el salario ascendía a 1.177,13 euros mes. En los meses de marzo, abril y mayo de 2011, el salario ascendió a la cantidad de 1.059,85 euros mes, según las hojas de salario que también se han aportado a las actuaciones y se ha hecho constar en la relación fáctica de la sentencia, por lo tanto a esa cantidad ha de ascender la base de cotización que ha de ser tenida en cuenta por cada uno de los meses.

Ahora bien, respecto de los restantes meses tomados para calculo de la base reguladora, esto es los que median entre Febrero de 2005 y febrero de 2011, no pudiéndose extraer de los hechos probados de la sentencia que el salario del trabajador fuera superior al que toma como base de cotización la entidad gestora, lo que al actor correspondía acreditar en virtud de las reglas de distribución de la carga de la prueba que contiene el artículo 217 de Ley de Enjuiciamiento Civil, actor que no ha probado ni que reclamara de alguna manera la diferencia salarial entre el salario que a efectos de despido declara la sentencia, ni ha aportado los recibos de salario de donde se pueda extraer que el abono al trabajador era igual al salario que percibía cuando fue despedido, queda sin justificar que pueda tomarse como base de cotización de todo el periodo de cálculo, la que corresponde al salario que declara la sentencia de despido y ello aunque no se haya combatido por las empresas codemandadas y condenadas en el proceso de despido que hayan incurrido en infracotización por los meses cuestionados empresas que no asistieron a juicio; y ello porque las circunstancias del trabajador pudieron haberse modificado en cuanto a jornada, horario u otras a lo largo de su relación laboral con aquellas, y por tanto, falta soporte probatorio que permita tener por cierto que el salario fijado como de despido era el que percibía el trabajador en los años anteriores y poder así aplicar el salario a efectos de despido como base de cotización de los años anteriores a aquel, de manera que han de tomarse como bases de cotización, las que toma la entidad gestora.

Estas razones obligan a estimar el motivo de recurso que se estudia solo parcialmente y será llevado al fallo de la sentencia combatida que la base reguladora de la pensión del actor en cuanto a lo dispuesto en el artículo 140.1 de Ley General de la Seguridad Social se obtendrá por las bases de cotización en el periodo que media entre febrero de 2005 a Enero de 2013, y de este periodo el que media entre Junio de 2011 y Enero de 2013, ambos incluidos, ha de tomarse como base de cotización, la que asciende a 1.177,20 € mes; por los meses de marzo, abril y mayo de 2011, la base de cotización a tomarse asciende a 1.059,85 euros mes y el resto del periodo, esto es de febrero de 2005 a febrero de 2011, se ha de tomar a la cantidad que la gestora ha determinado.



SEXTO.- En el siguiente apartado del recurso, se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 126 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que debiéndose entender que el 100% a que alude el fallo de la sentencia se refiere al aplicable por años cotizados al promedio de bases de cotización, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 140.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, sólo corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social hacerse cargo del resultante correspondiente al 90,12 %, siendo de cargo de la empresa codemandada PRENSA ESPAÑOLA, el restante 9,88% , habida cuenta que tal porcentaje de 100%, solo corresponde, si se toma como trabajado por el actor para dicha empresa no solo el periodo julio de 1990 a junio de 1994 por el que cotizó la empresa, sino también el anterior de desde el 1 de abril de 1982 hasta Mayo de 1990, y si así se entiende, debe de pechar la meritada empresa con las consecuencias de su falta de cotización por el periodo antecitado, sin perjuicio del deber de la gestora de anticipar el abono de la prestación.

Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse de que conforme los hechos probados de la sentencia recurrida, concretamente el tercero de ellos, se declaró por el juzgado de lo social número siete de Sevilla, mediante la correspondiente sentencia en fecha 20 de abril de 1992 que ganó firmeza, que la prestación de servicios iniciada por el actor en fecha 1 de abril de 1982 con la empresa codemandada Prensa Española S.A., tenía naturaleza laboral, por ello, efectivamente ha de computarse a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora calculada como dispone el articulo 140.1 de Ley General de la Seguridad Social, también el que corresponde de 1 de abril de 1982 hasta Mayo de 1994.

Ello, al margen de que después causara el actor alta RETA el 1 de junio de 1994, determinó la obligación de cotización por parte de la empresa por todo el periodo que se mantuvo aquella relación que se declaró laboral en virtud de sentencia, y la empresa procedió a la regularización y abono de las cotizaciones debidas a la Seguridad Social, pero abonando solamente las no prescritas que corresponden al periodo de julio de 1990 a junio de 1994 (1431 días).

Así las cosas, sucedió que la empresa no cotizó por el periodo largo que va entre 1 de abril de 1982 hasta Mayo de 1990 y la falta de abono cotizatorio en este periodo, abono que no efectuó la empresa, aprovechando que se encontraba afectado por prescripción en cuanto a la obligación de pago de las cuotas, teniendo transcendencia en la relación jurídica de protección porque incide en la cantidad de la prestación de I.

Permanente Total que finalmente se ha reconocido al trabajador, por mor de lo dispuesto en la norma precitada articulo 140.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, dado que a mayor numero de años cotizados mayor resulta la pensión, genera la correspondiente responsabilidad empresarial en el pago de tal prestación económica, porque como declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de julio de 1995, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3795/1994),: 'hay que distinguir entre la obligación de cotizar y la obligación de abono de la prestación por parte del empresario en el supuesto de prolongado incumplimiento de aquélla; no pudiendo admitirse que la extinción de la primera obligación por prescripción determine la extinción de la segunda, ya que tal modalidad de prescripción sólo es oponible frente al órgano correspondiente de la Seguridad Social cuando éste requiera el abono de las cuotas impagadas, a esta responsabilidad, no le afecta la prescripción de la obligación de cotizar'. Ello significa que, aunque la empresa se acogiera lícitamente a no abonar las cuotas que se encontraban prescritas, no por ello queda exenta de responsabilidad en el abono de las diferencias prestacionales que puedan generarse por el trabajador y que derivan de la falta de aquel ingreso, trabajador que no tiene porque soportar las consecuencias de la falta de cotización.

De esta manera las cosas, ha de ser estimado el motivo de recurso que se estudia, al hilo con lo ya resuelto por esta Sala en Sentencia núm. 1238/2014 de 30 abril y Sentencia núm. 213/2016 de 31 marzo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que a su vez cita la Sentencia núm. 523/2015 de 24 marzo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de manera que ha de ser revocada parcialmente la sentencia, declarando que, del 100% a que alude el fallo de la sentencia que se refiere al porcentaje aplicable por años de cotización efectiva al promedio de bases de cotización, resulta responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social al 90,12% y la empresa Prensa Española S.A., por el 9,88% condenando a las referida demandada a asumir el abono de la parte de la prestación que resulte, e igualmente se mantiene la condena a las empresas Andaluza de Entregas a Domicilio S.L., Servicios Urgentes Parsi S.L., Ad Urgen S.L., de abonar al actor solidariamente al actor la diferencia entre la prestación resultante, calculada sobre las bases de cotización tal como se indica en esta resolución y la reconocida inicialmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, todo ello sin perjuicio del anticipo correspondiente de dicha entidad gestora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro y con estimación parcial del recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , contra la sentencia dictada en los autos nº 1027/13 por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Pedro , contra Andaluza de Entregas a Domicilio S.L., Servicios Urgentes Parsi S.L., Ad Urgen S.L., Prensa Española S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en lo que se refiere a la declaración del derecho del actor al percibo de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total. Se revoca en cuanto a la base reguladora que declara dicha sentencia que no será la 1056,75 €, mes sino la que resulte de tomar para cálculo las bases de cotización que corresponden al periodo que media entre febrero de 2005 a enero de 2013 y de este periodo el que media entre Junio de 2011 y Enero de 2013, ambos incluidos, a razón de 1.177,20 € mes; por los meses de marzo, abril y mayo de 2011, a razón de 1.059,85 euros mes y el resto del periodo, esto es de febrero de 2005 a febrero de 2011, a razón de la cantidad que la gestora ha determinado. A la cantidad que así resulte, se ha de aplicar un porcentaje del 100% por años cotizados. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar la pensión correspondiente directamente en la cuantía resultante de aplicar el 90,12 % a la base reguladora así obtenida y el resto, o sea 9,88% a la empresa Prensa Española S.A., debiendo anticipar el INSS el importe integro de la prestación. Igualmente de declara responsables solidarios del abono de la prestación en la cuantía que corresponda a las empresas Entregas a Domicilio S.L., Servicios Urgentes Parsi S.L., Ad Urgen S.L. por la infracotización durante el periodo de febrero de 2011 a enero de 2013, sin perjuicio como ya se ha dicho de la obligación de anticipo de la gestora.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº rollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 14/11/18.