Sentencia SOCIAL Nº 324/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 591/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0034767

Procedimiento Recurso de Suplicación 591/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 814/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 324/18-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 591/2017, formalizado por el letrado D. DANIEL CIFUENTES MATEOS en nombre y representación de D. Pio , contra la sentencia de fecha 06/03/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 814/2016, seguidos a instancia de D. Pio frente a SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor, de profesión Ingeniero Industrial, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a energía fotovoltaica, con la categoría profesional de Director de Fabrica, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, el 1 de agosto de 2008, en Puertollano, a cambio de un salario pactado inicialmente en 140.000 €, brutos anuales.

SEGUNDO.- Que con fecha 13 de octubre de 2011, las partes suscribieron un contrato de alta dirección (documento n º 37 del ramo del demandante) en el que se expone que el Consejo de Administración en sesión celebrada, el 11 de octubre de 2011, había acordado nombrar al hoy demandante como Director General Corporativo, al amparo del Real Decreto 1382/1985 que regula la Relación Laboral Especial de Alta Dirección, por tiempo indefinido. En su cláusula séptima se establece las retribuciones del demandante: un sueldo fijo anual de 240.000 €, fijos brutos, que se percibiría prorrateado en doce mensualidades, más una retribución variable del 30 % del salario fijo igual a 72.000 €, 'conforme al Sistema de Retribución Variable que cada año se fije Solaria Energía y Medio Ambiente S.A.'; en su cláusula octava se regulan los beneficios sociales y salario en especie: un coche de empresa y tarjeta Solred, una póliza de seguro de vida, con una indemnización por importe de dos anualidades de su salario fijo; un seguro privado de asistencia médica familiar con reembolso 100 %, y la entrega gratuita de un paquete anual de Acciones de Solaria Energía y Medio Ambiente S.A. por un importe máximo equivalente al 30 % del salario fijo, en virtud de los objetivos que se establezcan anualmente, cuyos derechos 'se devengarán una vez trascurridas tres anualidades desde cada una de las entregas, siendo requisito para su ejercicio la pertenencia a la plantilla de Solaria Energía y Medio Ambiente S.A. a la finalización del periodo de devengo. Una vez transcurridos tres años desde la entrega de cada paquete, el Alto Directivo podrá en cualquier momento solicitar a la Empresa la entrega de las acciones que se encuentren devengadas. No obstante lo anterior, en el caso de que el contratos e extinguiese por cualquier causa imputable a la Empresa (salvo despido disciplinario u objetivo declarado procedente), el Alto Directivo tendrá derecho a solicitar la entrega de las acciones ya devengadas hasta ese momento'. En su cláusula novena, se regula la extinción del contrato, entre otras, causas por desistimiento de la empresa al amparo del art. 11.1 del RD 1382/85 , debiendo la empresa notificar la decisión por escrito al Alto Directivo con una antelación mínima de tres meses. En tal supuesto, el Alto Directivo percibirá una indemnización de una anualidad del salario fijo bruto.

TERCERO.- Que a los efectos previstos en el art. 82 de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores , la empresa demandada comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el nombramiento, entre otros, del actor como nuevo Director General Corporativo, así como el de D. Luis Francisco , como nuevo Director General de Negocio.

CUARTO.- Que en su calidad de Director General Corporativo, el actor asistió a alguna de las reuniones del Consejo de Administración para informar de la marcha de la sociedad demandada, concretamente a la de 13 de mayo de 2016, en cuya acta se hace constar: 'Se informa y debate sobre la marcha general de la Sociedad y especialmente, sobre el éxito de la emisión de los bonos de la filial Globasol Villanueva 1, SAU, que tuvo lugar el pasado 4 de mayo y la necesidad de preparar un nuevo plan de negocio de la sociedad para los próximos 5 años que se someterá a la aprobación del Consejo, en próximas sesiones. Asimismo, el Director General informa sobre las negociaciones que se están llevando a cabo con entidades bancarias y proveedores para la reestructuración de la deuda de la Sociedad'

QUINTO.- Que en el Acta de la reunión de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones de Solaria Energía y Medio Ambiente S.A.' de 8 de julio de 2016, figura como Orden del Día. 'Primero.- Extinción de la relación laboral con el Director General Corporativo de la Sociedad'; y en los Acuerdos, consta: 'Primero.- Extinción de la relación laboral con el Director General Corporativo de la Sociedad. Los miembros de la Comisión debaten sobre la extinción de la relación laboral con el Director General Corporativo de la Sociedad, D. Pio , basada en una falta de confianza en el directivo. Entre otros motivos se considera que el perfil del Director General Corporativo no es el idóneo para la nueva etapa de expansión de la Sociedad. Los miembros de la Comisión acuerdan informar favorablemente al Consejo de Administración de la Sociedad sobre la extinción de la mencionada relación laboral con el Director General Corporativo'.

SEXTO.- Que en el Acta de la reunión del Consejo de Administración de Solaria Energía y Medio Ambiente S.A., de 8 de julio de 2016, se hace constar en el primer punto del orden del día, la extinción de la relación laboral con el Director General Corporativo de la Sociedad, y el primero de los acuerdos adoptados, el de la extinción de la relación laboral con el actor, tomando en consideración el informe favorable de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones y tras el oportuno debate, facultándose 'a todos los Consejeros de la Sociedad para que cualquiera de ellos solidariamente pueda ejecutar el acuerdo adoptado, otorgando en nombre y representación de la Sociedad cuantos documentos públicos o privados sean necesarios a estos efectos'.

SEPTIMO.- Que el 19 de julio de 2016 le fue entregada al actor una carta fechada ese día, firmada por D. Anton , en representación de la sociedad demandada - unida a la demanda y que se tiene por reproducida a todos los efectos - por la que se le comunicaba la decisión adoptada por el Consejo der Administración de desistir del contrato de Trabajo suscrito, el 13 de octubre de 2011, como Director General Corporativo y poner fin a todas las relaciones mercantiles mantenidas con la demandada y cualquier otra empresa perteneciente al Grupo Solaria por cualquier título, de cualquier naturaleza y en conexión con cualquier jurisdicción, con efectos desde ese mismo día, debiendo entenderse revocados desde ese momento los poderes otorgados a su favor.

OCTAVO.- Que con anterioridad a su nombramiento como Director General Corporativo, el actor disponía en su calidad de Director de Fábrica de unos poderes que le habían sido otorgados por escritura notarial, de 12 de marzo de 2009 - documento nº 24 del ramo de la demandada, que se tiene por reproducido - y tras su nombramiento, se elevaron a públicos notarialmente (escritura notarial, de 16/11/2001, documento nº 25 del ramo de la demandada) los acuerdos sociales adoptados por el Consejo de Administración en su reunión celebrada el 15 de noviembre de 2011, entre los que constan que, por unanimidad del Consejo de Administración, el otorgamiento de 'poder tan amplio y bastante como en Derecho se requiera y sea menester', a favor del actor y de D. Luis Francisco , abogado - Director General de Negocio. - para ejercer las facultades reseñadas - '1) Ordenar la marcha general de la Sociedad y su organización mercantil; 2) Conocer, dirigir, organizar y vigilar el curso de los negocios sociales y la marcha de la situación económica, la administración y los servicios de la entidad, determinando la inversión de los fondos que resulten disponibles; 3) Nombrar y separar al personal de la Sociedad, fijar los sueldos y retribuciones...' - de forma mancomunada, salvo cuando la cuantía exceda de 3.000.000 € o se traten de las facultades enumeradas en los números 12 y 20 , en cuyo caso lo harán, uno cualesquiera de ellos en unión de uno cualquiera de los siguientes: D. Anton , D. Clemente .'

NOVENO.- Que D. Luis Francisco , que como Director de Negocio se ocupaba de las ventas y expansión de la Compañía, fue despedido por carta, de 23 de enero de 2013 - documento nº 7 del ramo de la demandada que se tiene por reproducido - en que se le comunicaba la extinción de la relación laboral que le vinculaba con la demandada como Director General de Negocio, con efectos desde esa misma fecha, imputándole la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. A partir de esa fecha, sus funciones y facultades fueron asumidas directamente y en exclusiva por el actor.

DECIMO.- Que el 24 de noviembre de 2015 se otorgó por 'Solaria Energía y Medio Ambiente, S.A.' escritura de poder a favor del actor, para que pudiera ejercitar las facultades de '1) Celebrar, firmar, resolver y rescindir contrato de prestación de servicios de auditoría con la sociedad Ernst & Young Servicios Corporativos S.L., tanto para la Sociedad como para las filiales de ésta. 2) Otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios y convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas'.

UNDECIMO.- Que con fecha 27 de diciembre de 2012, se protocolizó notarialmente el acuerdo de la Sociedad 'SARENER S.L.' adoptado en Junta General Universal por su socio único, de cese de los Administradores Mancomunados, D. Pio y D. Luis Francisco , aprobando el socio único la gestión realizada, la supresión de la administración mancomunada y el nombramiento del actor como Administrador Unico.

DUODECIMO.- Que el 14 de enero de 2013, se protocolizó notarialmente el acuerdo de la Sociedad 'PRONATURE CONSULTING AND ENGINEERING, S.L.' adoptado en Junta General por su socio único, del cese de los Administradores Solidarios de la Sociedad y el nombramiento de D. Pio y D. Eusebio , como Administradores Mancomunados.

DECIMO TERCERO.- Que al actor le fue otorgado poder especial por la sociedad 'PLANTA FV3, S.L.', el 14 de marzo de 2013 - documento nº 29 del ramo de la demandada - para que en nombre y representación de esa sociedad poderdante, sin limitación alguna, pueda firmar los contratos de promesa de arrendamiento, que se refieran exclusivamente a los terrenos sitos en el término municipal de Calera y Chozas (Toledo).

DECIMO CUARTO.- Que al actor le fue otorgado poder general de representación, administración y disposición por 'JALMUR SOCIEDAD ANÓNIMA', el 18 de marzo de 2014 - documento nº 30 del ramo de la demandada.

DECIMO QUINTO.- Que el actor y D. Hernan manifestaron ante fedatario público de Montevideo (Uruguay) el 10 de octubre de 2014, ser Directores de 'NATELU S.A.' y únicos integrantes del Directorio de esa sociedad (documento nº 31 del ramo de la demandada que se tiene por reproducido).

DECIMO SEXTO.- Que el actor y D. Hernan , manifestaron ante fedatario público de Montevideo (Uruguay) el 10 de octubre de 2014, ser Directores de 'YARNEL S.A.' y únicos integrantes del Directorio de esa sociedad (documento nº 32 del ramo de la demandada que se tiene por reproducido).

DECIMO SEPTIMO.- Que el 28 de julio de 2015, se protocolizó notarialmente el acuerdo de la Sociedad 'GLOBASOL VILLANUEVA 1 SAU.' adoptado en Junta General por su socio único, se nombró Administrador Solidario de la Sociedad al actor, D. Pio , por cinco años.

DECIMO OCTAVO.- Que a partir de la comunicación de su cese, le fueron revocados al actor los poderes, facultades y cargos que con anterioridad le habían sido otorgados por las distintas mercantiles antes referidas, y concretamente, la demandada por escritura notarial, de 27 de julio de 2016 (documento nº 36 del ramo de la demandada).

DECIMO NOVENO.- Que en el mes de julio de 2016, la demandada procedió a abonar la retribución variable correspondiente a 2015, a determinados empleados, en función de su desempeño profesional a valoración de su aportación a la Compañía (los que constan en el documento nº 67 de la demandada, que se tiene por reproducido), entre los que no consta el demandante.

VIGESIMO.- Que el demandante disfrutaba de un vehículo BMW, serie 7, Berlina, matrícula .... YNC , proporcionado por la empresa, en renting, el 6/06/2013, y una tarjeta Solred, cuyo consumo alcanzó en los 12 meses, de agosto de 2015 a julio de 2016, el importe de 3.769,04 € (documentos 40, del demandante; 66 y 67 de la demandada).

VIGESIMO PRIMERO.-Que el actor fue asegurado por cuenta de la empresa a DKV Seguros con una póliza Top Health, cuyo coste trimestral ascendía a 360,67 €, en 2016 (documento Nº 71, ramo de la demandada)

VIGESIMO SEGUNDO.- Que el actor contrató en Virginia (USA), en junio de 2015, los servicios de una Agencia para gestionar su paternidad por el procedimiento de usar óvulos de una donante que se usarían en una gestante ('paternidad biológica subrogada'), falleciendo el feto el 18/02/2016 (documentos 48 y 50, del ramo del demandante).

VIGESIMO TERCERO.- Que el actor mantenía una gran amistad con D. Eusebio , Director de RR. HH, con el que comía casi todos los días, y a quien privadamente comentó, ya en 2014, sus planes para ser padre subrogado y lo expuesto en el hecho anterior.

VIGESIMO CUARTO.- Que en fecha 7 de septiembre de 2016, tuvo lugar el acto de conciliación instado mediante registro de la correspondiente papeleta instando el mismo, el 16 de agosto de 2016, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda, por indebida acumulación de acciones, procede y acuerdo desacumular la pretensión referida al Pacto de no Competencia, indebidamente acumulada a la ejercitada por despido nulo o subsidiariamente improcedente promovida por D. Pio , frente a la empresa SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA, y en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de todas las consecuencias anudadas a esa pretensión, inexistente el despido alegado y estimo parcialmente la pretensión de emolumentos debidos y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad, de 72.666,67 €, por liquidación y omisión de preaviso en la extinción contractual por desistimiento de la relación laboral especial de alta dirección, acordada en su día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Pio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. JOSE IGNACIO REGOJO BACARDI en nombre y representación de SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que apreció la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, por indebida acumulación de acciones y estimó en parte la demanda rechazando que el actor hubiera sido objeto de un despido por la empresa SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA, a la que condenó a abonar al actor la cantidad, de 72.666,67 €, en concepto de liquidación y omisión de preaviso, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte actora que tiene por objeto: a) La revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) El examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.- Se formula un denominado motivo preliminar en el que se realizan una serie de afirmaciones, pero que no tienen por objeto reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, ni revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas o examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por lo que únicamente se pueden tener por hechas las alegaciones, sin ninguna otra consideración.

TERCERO.- Mediante los trece primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

Elprimer motivodel recurso pretende que se adicionen dos nuevos párrafos alordinal terceroen los siguientes términos:'La familia Anton Clemente controla accionarialmente la empresa y sus filiales al ostentar un 56,78 % de su capital social a través de la sociedad DTL Corporación S.L. D. Anton y D. Clemente en representación de la Corporación Arditel S.L.U. e Inversiones Miditel S.L.U. ostentan la condición de consejeros ejecutivos de la empresa y miembros del equipo directivo.

En su informe anual 2015 de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, la empresa demandada identifica como miembros de la alta dirección a los siguientes empleados responsables de las siguientes áreas:

Nombre o denominación social

Don Hernan

Don Ismael

Don Eusebio

Don Pio

Don Moises

Don Rodrigo

Don Serafin

Cargo

Director de Desarrollo de Negocio

Director de Ingeniería

Director de RRHH

Director General

Director Industrial

Director Asesoría Jurídica

Director Compras y Logística',

lo que basa en los documentos 9 de la empresa -reverso de los folios 46 y 48, y folios 50 y 68 (que en realidad se corresponde con el documento 11 de la empresa- y documento 4 de la actora -folios 36 y 37-.

El primer párrafo no puede prosperar, pues contiene un valoración jurídica como es que'la familia Anton Clemente controla accionarialmente la empresa y sus filiales al ostentar un56, 78 %de su accionariado...', pero es que además en el folio 46 vuelto lo único que consta es que la empresa DTL CORPORACIÓN SL ostenta un 56,78 % sobre el total de los derechos de voto y quienes son los 5 consejeros de SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA y el porcentaje sobre el total de derechos de voto que suman entre todos ellos el 0,72%, en concreto los consejeros son don Ángel con el 0,05% sobre el total de derechos de voto, don Edmundo con el 0,65 % sobre el total de derechos de voto, CORPORACIÓN ARDITEL SLU con un 0,02 sobre el total de derechos de voto, INVERSIONES MIDITEL SLU, sin derechos de voto y don Fidel sin derechos de voto, señala a qué categoría de consejero corresponde cada uno de los designados, concretamente afirma que don Ángel , don Edmundo y CORPORACIÓN ARDITEL SLU son consejeros dominicales designados por DTL CORPORACIÓN SL y que INVERSIONES MIDITEL SLU y don Fidel son consejeros externos independientes, no señalando que unos u otros sean consejeros ejecutivos, y si es cierto que al folio 48 vuelto figuran los términos 'CONSEJEROS EJECUTIVOS', inmediatamente debajo 'CONSEJEROS EXTERNOS DOMINICALES' y después de designar quienes son 'CONSEJEROS EXTERNOS INDEPENDIENTES', pudiendo entenderse que todos ellos son consejeros ejecutivos, lo cierto es que en la página 49 cuando se refiere al carácter de los consejeros distingue entre ejecutivos, dominicales, independientes y otros externos, por lo que tampoco se puede concluir que efectivamente los consejeros sean ejecutivos y, en el folio 68, en el que se recoge quienes son los miembros del consejo de administración de la sociedad, no se dice en ningún momento que los consejeros sean ejecutivos, debiendo destacar en cualquier caso que tan solo uno de los consejeros pertenece a la familia reseñada, por todo lo cual se rechaza la pretensión.

En cuanto al segundo párrafo, el referido a quienes son miembros de alta dirección, se accede pues así figura en el documento que obra al folio 50 reseñado.

En cuanto alsegundo motivodel recurso, pretende modificar elordinal cuarto-modificación de su único párrafo y la adición de un nuevo párrafo- para que se ajuste al siguiente tenor literal:'Que en su calidad de Director General Corporativo, el actor asistió a las reuniones de 25 de marzo de 2015, 30 de marzo de 2016 y 13 de mayo de 2016 para informar sobre las cuestiones que constan en las respectivas actas cuyo contenido se da por reproducido. Concretamente en el acta de la de 13 de mayo de 2016, se hace en constar: 'Se informa y debate sobre la marcha general de la Sociedad y especialmente, sobre el éxito de la emisión de bonos de la filial Globasol Villanueva 1, SAU, que tuvo lugar el pasado 4 de mayo y la necesidad de preparar un nuevo plan de negocio de la sociedad para los próximos 5 años que se someterá a la aprobación del Consejo, en próxima sesiones. Asimismo, el Director General informa sobre la negociaciones que se están llevando a cabo con entidades bancarias y proveedores para la restructuración de la deuda de la Sociedad.'

Durante los años 2015, 2014 y 2013 se celebraron respectivamente 15, 17 y 13 reuniones del consejo de administración', lo que basa en los documentos 14 -folios 72 a 74-, 20 -folios 102 a 104- y 21 -folios 105 a 108-, documento 9 -reverso del folio 52- y 4 -folios 148 y 149- de la demandada.

Por lo que se refiere a la modificación del único párrafo que figura en la sentencia de instancia, no se accede a esta pretensión, pues aunque es cierto que el actor asistió a 3 reuniones, estando acreditado por los documentos de la demandada que se reseñan, lo que no consta es si asistió o no a otras distintas, pues solo se reseñan las actas de 3 reuniones, por lo que no sería inexacta la redacción que ofrece el juez de instancia.

Se accede a incorporar el segundo párrafo, por desprenderse de los documentos reseñados, aunque es irrelevante para modificar el fallo.

En cuanto altercer motivo, que se refiere al primero de los ordinales que pretende incorporar al relato fáctico elséptimo bis, se ajustaría al siguiente tenor literal:'En los 2 meses anteriores a la extinción, el actor recibió correos electrónicos felicitándole por su desempeño profesional. Asimismo, en el mes de septiembre de 2016, D. Ángel (consejero independiente) emitió un certificado en el que deja constancia de 'la profesionalidad, dedicación, eficacia en la gestión y la lealtad (del actor) a la compañía en momentos de máxima dificultad.',lo que basa en los documento 42 a 45 -folios 512 a 542- del ramo de prueba de la actora, siendo todos los documentos correos electrónicos menos un folio del que obra al documento 45 que no ha sido reconocido por la empresa y que se trataría de una carta firmada por un miembro del consejo de administración.

No se accede a esta pretensión, pues es criterio de esta Sala recogido en sentencia de 06 de julio de 2017 (Recurso: 338/2017 ):'... la inhabilidad de la prueba testifical para sustentar la revisión fáctica en sede de suplicación, sin olvidar el criterio elaborado por los tribunales en orden a los correos electrónicos. No constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC (lo cual resulta extensible a los whatsapps también mencionados); ni por lo tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar...', y en cuanto a la carta que figura en el documento 45 se trataría de un documento que no ha sido reconocido por la empresa y ni si quiera se dice en el recurso que haya sido objeto de ratificación y es irrelevante para modificar el fallo, como se verá más adelante.

El siguiente motivo -el cuarto- pretende que se adicione otro ordinal, elnoveno bis, como sigue:'El Sr. Anton envió correos electrónicos al Sr. Pio del siguiente tenor: 'Realizad el pago de Consejeros por favor', 'Vamos a pagar alquiler y consejeros. Tenemos que hacer un esfuerzo de forma progresiva'. 'He hablado con Bankinter. Pinta bien para que lo concedan al final de mes. Será 10 MM. Debemos tirar adelante con el ERE de extinción. Es un coste que no podemos seguir soportando'. 'Quiero revisar que si hacemos una operación en SEMA ellos no cobran. No quiero que si hubiera una operación corporativa nos acabáramos viendo obligados a pagar a Santander y Bankinter'. 'Adelante vamos a enviarlo'. 'Tenemos 37 embargos muchos de menos de 10.000 euros. Quiero transferencias de cancelación de los embargos. Antes del jueves tal y como hemos quedado'. 'Hay que pagar esa nota. Hay que acostumbrarse a que con dinero no se puede dejar de pagar porque sí. Además van a llevar a riesgos la operación el jueves'. 'Mañana debemos cerrar el tema bonus asociado al bono o la gente no lo aguantará'

El actor solicitaba autorización a D. Anton para realizar pagos y transferencias en nombre de la empresa desde importes de 108,01 euros.

D. Anton denegó la autorización solicitada por D. Pio para el cambio de los equipos informáticos y de telefonía', lo que basa en los documentos que se reseñan y consisten en correos electrónicos.

Se rechaza por los mismos argumentos por los que hemos rechazado la anterior pretensión.

En elmotivo quinto, interesa la adición de un ordinal -el noveno ter- en los siguientes términos:'D. Anton interactúa directamente con otros miembros del equipo directivo y empleados de Solaria respecto de cuestiones tales como la gestión del negocio en Italia, emisión de notas de prensa, comunicación de hechos relevantes a la CNMV, gestión del negocio en Brasil, gestión del proyecto de Valdetorres, gestión de asuntos relacionados con Gas Natural, amortización de la deuda de Solaria.', documentos 12, 13, 22, 23, 24 y 25 de su ramo de prueba.

Se rechaza la pretensión, por recoger todos los folios citados el contenido de correos electrónicos -no reconocidos por la demandada-, reproduciendo los argumentos que se han reseñado anteriormente que afirman que no se puede amparar la revisión del relato fáctico en los mismos.

Elmotivo sexto, tiene por objeto la adición de un nuevo ordinal, elnoveno quater, con el siguiente texto:'D. Eusebio (Director RRHH) mantiene una interlocución directa con D. Anton respecto de cuestiones relativas al área de RRHH como las entrevistas de candidatos, el despido de D. Luis Francisco , demandas interpuestas por trabajadores despedidos o desplazamiento de trabajadores al extranjero.

D. Anton autorizaba las vacaciones del equipo directivo y firmaba las cartas de despido.', lo que basa en los documentos 15 a 21 de su ramo de prueba.

Nuevamente se rechaza la pretensión con idéntica argumentación, o bien se trata de correos electrónicos o documentos en los que no consta la firma de la de la empresa y no han sido reconocidos por la demandada.

Elmotivo séptimodel recurso interesa la adición de otro ordinal elnoveno quinquies, para que se redacte en los siguientes términos:'D. Rodrigo (Director Legal) y D. Hernan (Director de Desarrollo de Negocio), miembros del equipo directivo, firmaban contratos que se correspondían con el área funcional de las que eran responsables.',lo que basa en los documentos 47, 49 a 52 de la empresa y 31, 32, 34 y 35 de la actora.

Es cierto que los referidos trabajadores firmaron los contratos a los que se refieren los documentos reseñados, pero no se puede acceder a recoger la redacción propuesta por el recurrente, pues no consta cuantos fueron los contratos suscritos por las referidas áreas funcionales, sin que se puedan tener en cuenta los correos electrónicos que figuran junto a los contratos, por los argumentos tantas veces reseñados.

Por lo que se refiere aloctavo motivopretende la recurrente la adición de otro ordinal, eldécimo biscon esta redacción:'El grupo Solaria se compone de Solaria Energía y Medio Ambiente, S.A. como sociedad matriz y 28 sociedades filiales.', lo que basa en el documento 10 de la empresa -folio 67 de autos-.

Se accede a esta pretensión, pues se desprende del documento aportado por la propia demandada.

En cuanto almotivo novenopretende modificarel ordinal décimo séptimopara que se adicione un párrafo ajuste al siguiente tenor literal:'Que el 28 de julio de 2015, se protocolizó notarialmente el acuerdo de la Sociedad 'Golbasol Villanueva 1 SAU' adoptado en Junta General por su socio único, se nombró administrador solidario de la Sociedad al actor, D. Pio , por cinco años.

El 30 de junio de 2016, D. Anton concedió la autorización solicitada desde el Banco de Santander para realizar una transferencia desde la cuenta de la sociedad Globasol Villanueva',lo que basa en el documento nº 5 del actor que obra al folio 239 de autos.

No puede prosperar, pues el referido documento no ha sido reconocido por la empresa y se trata de un correo electrónico, reiterando lo reseñado anteriormente a este respecto, por lo que se rechaza la referida modificación.

Elmotivo décimopretende alterar elordinal vigésimopara que se redacte con siguiente texto:'Que el demandante disfruta de un vehículo BMW, seri 7, Berlina, matrícula .... YNC , proporcionado por la Empresa, en renting, el 6/06/2013, valorado en 12,856 euros, y una tarjeta Solred, cuyo consumo alcanzó en los 12 meses, de agosto de 2015 a julio de 2016, el importe de 3.769,04 euros.', lo que basa en la demanda (folio 10 de autos).

No puede prosperar tal pretensión, pues no se basa en documento o pericia alguna, sin perjuicio de que en los motivos jurídicos se pueda examinar la cuestión si resultare necesario y se denuncian los preceptos correspondientes.

Por lo que se refiere almotivo undécimointeresa el recurrente que elordinal vigésimo primerose redacte en los siguientes términos:'Que el actor fue asegurado por cuanta de la empresa a DKV Seguros con una póliza Top Health, cuyo coste trimestral ascendía a 30,67 euros en 2016.

Según consta en nómina, el importe abonado por los beneficios sociales de seguro de vida y seguro privado de asistencia médica previstos en el contrato de trabajo es de 1.174,20 y 5.770,80 euros anuales respectivamente.', lo que basa en el documento 3 de su ramo de prueba, concretamente en los folios 25 y 26 que se corresponderían con parte de un informe corporativo de la empresa.

No puede prosperar esta pretensión, pues el documento tercero es la demanda presentada por otro trabajador y los folios 25 y 26 se corresponden con un documento aportado por el actor que se denomina 'Informes anuales del Gobierno Corporativo de las Sociedades...', que no hace referencia, cuanto menos en los folios reseñados, a esta cuestión.

En elmotivo decimosegundopretende que se incorpore un párrafo al ordinalvigésimo segundocon la redacción que sigue:'En el mes de mayo de 2016 se inicia por el actor un nuevo proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero gestante.', lo que basa en los documentos 51 a 54 que obran a los folios 614 a 640 de autos.

No puede prosperar la pretensión, pues el recurrente cita 26 folios sin precisar donde se recoge esa afirmación, pero es que además la mayoría de los documentos son correos electrónicos, reiterando lo señalado con reiteración anteriormente y además no han sido reconocidos por la demandada y resultaría irrelevante, pues no consta si el actor está o no casado ni hay elementos que permitan afirmar que sería el mismo quien ejercitaría los permisos derivados de la paternidad subrogada, no debiendo olvidar que el precepto tiene por objeto proteger a la mujer cuando queda embarazada o en determinados por el ejercicio de la maternidad y esa protección se extiende al varón cuando a ejercer los derechos como consecuencia del nacimiento y en el supuesto de autos, el nacimiento no ha tenido lugar ni existen elementos que permitan afirmar que fuera a ejercitar aquellos.

Finalmente, y por lo que se refiere almotivo decimoterceropretende el recurrente la adición de un nuevo ordinal con la siguiente redacción:'En la cláusula Decima del contrato de trabajo se regula un pacto de no competencia postcontractual por un periodo de seis meses. Como compensación por dicho pacto, el actor percibirá, al término del contrato, una compensación económica equivalente a tres mensualidades de salario fijo que perciba en ese momento.', lo que basa en el contrato de alta dirección suscrito por las partes.

Se rechaza la pretensión, pues en el ordinal segundo se hace referencia al contrato suscrito por las partes que debe tenerse por reproducido

CUARTO. -El primero de los motivos formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, así como la jurisprudencia que interpreta el referido precepto.

Sostiene en síntesis el recurrente que la empresa SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA es una sociedad cotizada y que de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital las funciones de dirección y gestión diaria de la empresa tienen que ser necesariamente objeto de delegación por parte del Consejo de administración, bien en unos consejeros ejecutivos internos o bien en personal directivo ajeno a la empresa, concluyendo que la existencia de consejeros ejecutivos en la empresa demandada es incompatible con el personal de alta dirección, porque son los consejeros ejecutivos los que actúan por delegación del consejo de administración.

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone en el artículo 529 bis 1 que las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente administradas por un consejo de administración y en el artículo 529 ter las facultades que no podrá delegar el consejo de administración de las sociedades cotizadas, distinguiendo el artículo 529 duodecies las distintas categorías de consejeros: consejeros ejecutivos, que desempeñan funciones de dirección en la sociedad o su grupo y consejeros no ejecutivos, que pueden ser a su vez dominicales, independientes u otros externos, entendiendo esta Sala que pueden coexistir los consejeros ejecutivos con el personal de alta dirección como en este caso el director general corporativo, pues aunque aceptáramos que ejerce las facultades por delegación directa de quienes son administradores ejecutivos de la sociedad, las funciones derivan de una vinculación directa con quien ostenta la titularidad jurídica de la empresa con sometimiento a los criterios e instrucciones emanadas por quien ejerce facultades de administración ejecutiva, pues estos forman parte del Consejo de Administración y ejercen sus funciones por delegación del Consejo de administración que de acuerdo con los apartados g ) y h) del artículo 249 bis del referido Real Decreto Legislativo que dispone que corresponde al Consejo:'g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.

h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.', no consta en el relato fáctico y ni siquiera figura en los documentos reseñados por la recurrente cuando trató de revisar el ordinal segundo del relato fáctico que el actor pueda mantener una dependencia directa de don Anton , que no consta que sea consejero ejecutivo, pues el que en su caso ostentaría esta cualidad es don Edmundo .

Tampoco puede aceptarse como afirma el recurrente que el ejercicio de sus tareas se realizaba de forma subordinada y sin autonomía, estando sometido a las instrucciones generales y concretas impartidas por órganos delegados superiores de gobierno de la entidad, reduciéndose su área de decisión a materias importantes pero no trascendentes para la vida de la empresa, ya que no tenía poderes notariales ni tampoco firma autorizada en las cuentas bancarias y no podía contratar ni despedir al personal, sino únicamente proponerlo, puesto que la firma y decisión última correspondía a los consejeros delegados y que aunque podía realizar pedidos precisaban la autorización de los referidos consejeros delegados, pues se ampara en la modificación del relato fáctico que no han prosperado.

En cuanto a la alegación consistente en que el actor no comparecía de forma regular ante el Consejo de Administración, sino de forma puntual y para tratar cuestiones referidas a sus funciones y no a la marcha general de la empresa, tampoco ha prosperado la modificación del relato fáctico por lo que se rechaza la referida alegación

Por lo que se refiere a la alegación de que los poderes mancomunados que inicialmente le fueron conferidos perdieron eficacia jurídica al ser despido el otro trabajador con quien los compartía, entendemos que aunque es cierto que ese poder no podía ser ejercitado de forma mancomunada con don Luis Francisco al haber sido este despedido, en el ordinal octavo figura que los poderes que otorgó el Consejo de Administración era'...tan amplio y bastante como en Derecho se requiera y sea menester', a favor del actor y de D. Luis Francisco , abogado - Director General de Negocio. - para ejercer las facultades reseñadas - '1) Ordenar la marcha general de la Sociedad y su organización mercantil; 2) Conocer, dirigir, organizar y vigilar el curso de los negocios sociales y la marcha de la situación económica, la administración y los servicios de la entidad, determinando la inversión de los fondos que resulten disponibles; 3) Nombrar y separar al personal de la Sociedad, fijar los sueldos y retribuciones...' - de forma mancomunada, salvo cuando la cuantía exceda de 3.000.000 € o se traten de las facultades enumeradas en los números 12 y 20 , en cuyo caso lo harán, uno cualesquiera de ellos en unión de uno cualquiera de los siguientes: D. Anton , D. Clemente .', por lo que esas facultades podían ser ejercitadas con don Anton y don Clemente , sin que a ello obste que el segundo -por lo menos- ostentara la condición de consejero ejecutivo.

Por lo que se refiere a la afirmación de que la responsabilidad y sus funciones estaban limitadas a un ámbito determinado de la empresa y no a la globalidad de la misma, la participación del actor en las empresas filiales era puramente formal. Tampoco puede aceptarse esta afirmación, pues se ampara en modificaciones incorporadas al relato fáctico que no han prosperado, figurando en el poder que a su favor fue otorgado tal como ese ha reseñado anteriormente unas funciones muy amplias y en los ordinales décimo a décimo séptimo del relato fáctico que se otorgó a su favor por SOLARIA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SA: el 24 de noviembre de 2015 escritura de poder ejercitar las facultades de '1) Celebrar, firmar, resolver y rescindir contrato de prestación de servicios de auditoría con la sociedad Ernst & Young Servicios Corporativos S.L., tanto para la Sociedad como para las filiales de ésta. 2) Otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios y convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas';con fecha 27 de diciembre de 2012, se protocolizó notarialmente el acuerdo de la Sociedad 'SARENER S.L.' adoptado en Junta General Universal por su socio único'...de cese de los Administradores Mancomunados, D. Pio y D. Luis Francisco , aprobando el socio único la gestión realizada, la supresión de la administración mancomunada y el nombramiento del actor como Administrador Único.';el 14 de enero de 2013, se protocolizó notarialmente el acuerdo de la Sociedad PRONATURE CONSULTING AND ENGINEERING SL adoptado en Junta General por su socio único,'...del cese de los Administradores Solidarios de la Sociedad y el nombramiento de D. Pio y D. Eusebio , como Administradores Mancomunados.';el 14 de marzo de 2013 le fue otorgado poder especial por PLANTA FV3SL '...para que en nombre y representación de esa sociedad poderdante, sin limitación alguna, pueda firmar los contratos de promesa de arrendamiento, que se refieran exclusivamente a los terrenos sitos en el término municipal de Calera y Chozas (Toledo).';el 18 de marzo de 2014 le fue otorgado por JALMUR SA '...poder general de representación, administración y disposición...';que el actor y D. Hernan manifestaron ante fedatario público de Montevideo (Uruguay) el 10 de octubre de 2014, ser Directores de 'NATELU SA' y únicos integrantes del Directorio de esa sociedad...'; 'que el actor y D. Hernan , manifestaron ante fedatario público de Montevideo (Uruguay) el 10 de octubre de 2014, ser Directores de 'YARNEL SA.' y únicos integrantes del Directorio de esa sociedad....';el 28 de julio de 2015, se protocolizó notarialmente el acuerdo de la Sociedad GLOBASOL VILLANUEVA 1 SAU adoptado en Junta General por su socio único, 'por el que se nombró Administrador Solidario de la Sociedad al actor, D. Pio , por cinco años.', siendo irrelevante que sus facultades no se extendieran a todas las sociedades que integraban el grupo empresarial, pues en todo caso cada una de ellas seguía manteniendo personalidad jurídica propia.

Por todo ello entendemos que el actor realiza cometidos propios de dirección y gestión de la actividad económica relativas al objetivo general de la empresa, el interés o fin social de la sociedad dependiendo del Consejo de Administración o en su caso de los consejeros ejecutivos por delegación de este y consecuentemente desestimamos este motivo del recurso.

QUINTO. -El motivo decimoquinto formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española y los artículos 3 y 8 la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Sostiene en síntesis el recurrente que el cese vino motivado por un proceso de gestación subrogada que había iniciado, por considerar que sería inexplicable el cese habida cuenta las felicitaciones de que había sido objeto por la empresa.

Debemos resaltar en primer término respecto a la acreditación de una conducta discriminatoria que tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 (Recurso: 3059/2012 ) que'Como señala -entre otras muchas- la STC 2/2009 de 12 de enero , en relación a la apreciación de la existencia de indicios de discriminación:

'Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4, y 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio , sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4 ; 168/2006, de 10 de noviembre , FJ 4 ; 17/2005, de 1 de febrero , FJ 3 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)' .'.

En el supuesto de autos entendemos que no se han aportado unos mínimos indicios sobre una presunta vulneración del derecho de paternidad del actor. No habiendo prosperado la modificación del relato fáctico, debemos partir de que'... el actor contrató en Virginia (USA), en junio de 2015, los servicios de una Agencia para gestionar su paternidad por el procedimiento de usar óvulos de una donante que se usarían en una gestante ('paternidad biológica subrogada'), falleciendo el feto el 18/02/2016...'-ordinal vigésimo segundo del relato fáctico- y que la comunicación de su cese se produjo tal y como refleja el ordinal séptimo de los hechos probados el 19 de julio de 2016 con efectos de ese mismo día, como consecuencia de la decisión adoptada por el Consejo de Administración de desistir del contrato de trabajo suscrito el 13 de octubre de 2011, como director general corporativo, con efectos desde ese mismo día, por lo que entendemos que no está relacionado el cese con el proceso de gestación subrogada, habida cuenta que el proceso había finalizado en el mes de febrero de 2016, mucho antes de que se decidiera el cese del trabajador, no constando tampoco al no haber prosperado el relato fáctico que el actor iniciara un nuevo proceso de paternidad subrogada y el hecho de que el actor que mantenía una gran amistad con don Eusebio , Director de recursos humanos, con el que comía casi todos los días, hubiera comentado a éste privadamente ya en 2014, sus planes para ser padre subrogado tal y como refleja el relato fáctico entendemos que no es suficiente para entender esa intención discriminatoria de la empresa, máxime cuando ese conocimiento se habría producido dos años antes de que hubiera tenido lugar el despido y que además iniciado el proceso no se produce el cese del trabajador, que tiene lugar mucho después de que esa subrogación de la paternidad hubiera fracasado, no habiendo quedado tampoco acreditado al no haber prosperado el relato fáctico que existieran las felicitaciones que el trabajador dice que fue objeto, pero es que aunque fuera así, estas se habrían producido después de que hubiera fracasado el proyecto del actor y no se puede obviar que el actor ocupaba un cargo de especial confianza, pudiendo obedecer el desistimiento a otras circunstancias de tipo económico u organizativo que pueda tener la empresa, no existiendo ningún elemento que permita afirmar que la empresa conociera las intenciones que tenía el demandante de ser padre, por todo lo cual se rechaza este motivo del recurso.

SEXTO. -El motivo decimosexto formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 26 del mismo texto legal .

En el presente motivo el recurrente manifiesta cuál es la retribución que se debe tener en cuenta a efectos de fijar la indemnización para el supuesto de que se hubiera declarado improcedente el cese de que fue objeto el trabajador, pero este motivo no puede prosperar, habida cuenta que esta Sala ha resuelto que el actor ha sido objeto de un desistimiento y no de un despido, por lo que se desestima este motivo del recurso.

SÉPTIMO. -El motivo decimosexto formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española , así como la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo que cita al desarrollar el motivo.

Con carácter subsidiario pretende la recurrente que se le abone la indemnización correspondiente por la extinción del contrato como consecuencia del desistimiento de la empresa y sostiene que la sentencia de instancia realiza una interpretación formalista al no fijar la indemnización como consecuencia de la extinción del contrato por el desistimiento y después de reseñar que la petición es complementaria e inherente a la decisión adoptada, a lo que se opone la demandada que alega que se trata de una cuestión nueva, al no haberse formulado petición al respecto ni en la conciliación, ni en la demanda ni en el acto del juicio.

Debemos destacar en primer término que en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se recoge literalmente: 'Reclama acumuladamente el actor 'los emolumentos debidos que procedan', que concreta y cuantifica en el apartado 'E' de su demanda en un total de 258.012,33 €, por la suma de 'los conceptos detallados y explicados en los epígrafes A), B), C) y D).

Desacumulado el del apartado D), 'Pacto de no Competencia', desistido de la liquidación de las vacaciones (epígrafe 'B'), reclama en el epígrafe A), el salario devengado por los 19 días del mes de julio, el cual no consta abonado por la empresa, pues el recibo de salarios , correspondiente a ese mes, que presenta en su bloque documental nº 3, no consta firmada por el actor en el correspondiente recibí, ni acredita la demandada haberlo trasferido, por lo que resulta procedente estimar ese concepto salarial reclamado, si bien por la cuantía que consta en esa nómina, de 12.666,67 €, brutos, que resulta ajustada a las retribuciones que mensualmente percibía el actor, siendo de 20.000 €, la mensualidad completa de los meses anteriores (equivalente a 240.000 € anuales, que correspondientemente a la alegación de la empresa se ha declarado probada).

Reclama también en el epígrafe 'C', el preaviso incumplido. Ciertamente, como alega, en la cláusula novena del contrato de trabajo de alta dirección suscrito entre las partes, se regula la extinción del contrato, entre otras, causas por desistimiento de la empresa al amparo del art. 11.1 del RD 1382/85 , estableciendo la obligación, incumplida en este caso, de notificar la decisión por escrito al Alto Directivo con una antelación mínima de tres meses y que en tal supuesto, el Alto Directivo percibirá una indemnización de una anualidad del salario fijo bruto.

Consecuentemente, no efectuado ese preaviso, se ha de entender sustituida la obligación incumplida por su equivalente económico, procediendo en consecuencia el abono al actor de 60.000 € (20.000 € x 3) cantidad a que asciende tres mensualidades del salario mensual fijo que percibía todos los meses.

No reclamada la indemnización de una anualidad en este proceso - ni en la demanda ni en alegaciones efectuadas por el actor en el acto de juicio, como tampoco pudo nadad oponer la empresa a este respecto, no habiéndose producido controversia alguna al respecto, procede condenar a la demandada, en congruencia con lo reclamado por el actor en el suplico de su demanda, al abono de 72.666,67 €, brutos, por emolumentos debidos.'

La sentencia de instancia ampara el rechazo de la pretensión en que el actor no efectuó reclamación alguna por este concepto en ningún momento y que la empresa por ello no pudo alegar al respecto.

Sentado lo anterior debemos resaltar que en el ordinal octavo de la demanda el actor señala que la empresa debe abonar al trabajador'(i) salario del mes de julio: (ii) saldo y finiquito; (iii) preaviso incumplido; y (iv) pacto de competencia expresamente previsto en su contrato de trabajo.', y en el suplico de la demanda se interesa que'(i) se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido del Sr. Pio , condenando a Solaria a su readmisión y al abono de las cantidades debidas en concepto de salarios de tramitación y demás emolumentos que procedan; y (ii) subsidiariamente, declare la improcedencia de dicho despido, condenando a la Empresa a la readmisión del Sr. Pio o al abono de la correspondiente indemnización, en ambos casos abonando los emolumentos debidos que procedan y (iii) en cualquiera de los dos supuestos anteriores, condene a la empresa al abono de una indemnización por daños y perjuicios que se cuantifican en 375.000 euros', por lo que necesariamente hemos de compartir el criterio del juez de instancia, pues se trata de una cuestión que no fue objeto de debate en el procedimiento y por lo tanto nada se pudo alegar al respecto y aunque presumiblemente no le ha sido satisfecho al actor el importe de la indemnización pactada en el contrato de trabajo para el supuesto de que la empresa desistiera del contrato de alta dirección, lo cierto es que taxativamente no se puede resolver la cuestión, por lo que procede rechazar la pretensión.

OCTAVO. -El último motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de del artículo 26.3 por entender en síntesis que es incorrecta la decisión de no acumular a la acción de despido la reclamación del importe correspondiente al pacto de no competencia postcontractual.

La cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en sentencias de la Sección 2ª de 22 de noviembre de 2017 (Recurso: 980/2017 ), de la Sección 6ª en sentencias de 27 de abril de 2015 (Recurso: 97/15 ), 6 de febrero de 2017 (Recurso: 1011/16 ) y 16 de mayo de 2017 (Recurso: 285/2017 ), de la Sección 5ª de 06 de noviembre de 2017 ( Recurso: 289/2017 ) y Sección 1ª 26 de octubre de 2015 (Recurso: 174/2015) en la que se discutía la posibilidad de acumular a una acción despido la reclamación de un premio de vinculación y en la más reciente de 2 de enero de 2018 (Recurso: 975/2017), en la que se reclaman diferencias salariales por entender el trabajador una retribución inferior a la que realmente le correspondía, señalando esta última con cita de la primera que

'(...) El art. 26.3 LJS, en su segundo párrafo, establece que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores (...). No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones por despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante. El art. 49.2 del ET señala, a su vez, que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas .

(...) La discrepancia de criterio surge esencialmente en torno a la interpretación que debe darse a la expresión 'liquidación' que aparece en ambos preceptos. Así, el criterio mayoritario se decanta por una interpretación amplia, comprensiva de la obligación de saldar todo aquello que esté pendiente (o que el trabajador considere que esté pendiente) con ocasión de la extinción del contrato de trabajo. Esta sección, por el contrario, ha mantenido una interpretación más restrictiva del concepto de liquidación no comprensiva de todas las reclamaciones de cantidad que hubiera pendientes con anterioridad entre las partes y sin límite temporal ninguno. La razón es, con sustento en el art. 3.1 del CC y en la argumentación de la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio de 2014 que acude a las palabras de uno de los ponentes del anteproyecto de la LJS, la siguiente: se trata de una excepción regulada en el invocado art. 26 de la LRJS , que lleva por rúbrica 'Supuestos especiales de acumulación de acciones', y cuyo apartado primero establece una regla general de no acumulación, diseñando más tarde la salvedad de que tratamos (párrafo segundo del punto 3), que como tal excepción no podrá ser objeto de una interpretación extensiva, sino en los propios términos marcados por el legislador: conforme al art. 49.2 del ET .

(...) No obstante lo anterior, la coherencia con sus pronunciamientos es un principio que debe ser atendido por esta sección de Sala cuyo criterio mayoritario sigue siendo el contenido en las sentencias antes citadas: la acumulación no puede extenderse con carácter general a todas las reclamaciones de cantidad que hubiera pendientes con anterioridad entre las partes y sin límite temporal ninguno, lo que obliga a atender al concepto específico reclamado y sus características. (...) Llegados a este punto de razonamiento es cuando procede, de cara a preservar el derecho de la parte a reclamar y dejar imprejuzgada la reclamación de cantidad, concluir y declarar la existencia de una indebida acumulación de acciones, lo que permitirá a las trabajadoras formular una demanda independiente en solicitud de lo que entienden su derecho'.

De acuerdo con el referido criterio entendemos que es correcta la conclusión a la que llega el juez de instancia, que no se trata de un concepto que pueda integrarse en la liquidación a que se refiere el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que se desestima este motivo del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid con fecha 6 de marzo de 2017 en autos 814/16, sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0591-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0591-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 16/05/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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