Sentencia SOCIAL Nº 324/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000071/2020

NIG: 3803844420190004534

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000324/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000564/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Leopoldo; Abogado: OLIVIA CONCEPCION HERNANDEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT; Abogado: LETICIA DEL PINO DENIZ TORRES

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2020.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 71/2020, interpuesto por D. Leopoldo, frente a la Sentencia 425/2019, de 28 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 564/2019, sobre incapacidad permanente parcial. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Leopoldo se presentó el día 11 de junio de 2019 demanda frente a al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Universal Mugenat, en la cual alegaba que trabajaba como cerrajero autónomo, y como consecuencia de un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales, se le había reconocido la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por limitación de la movilidad del hombro; sin embargo, el actor consideraba que las secuelas del accidente limitaban de forma significativa el desempeño de su trabajo habitual de cerrajero en más de un 33%, al no poder realizar tareas de destreza y fuerza con las extremidades siperior, sin impedir totalmente el desempeño de tareas administrativas o de comercialización, por lo que terminada solicitando que se dictara sentencia por la que se le reconociera una incapacidad permanente en grado de parcial.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 564/2019, en fecha 24 de octubre de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que no procedía la incapacidad permanente parcial porque el actor solo presentaba limitación a los últimos grados de movilidad del hombro y no se concretaban las tareas de su profesión para las cuales estaría limitado; subsidiariamente señaló que la base reguladora diaria era de 39,97 euros. Mutua Universal Mugenat se opuso al considerar que era correcto reconocer solo lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 28 de octubre de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Leopoldo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de fecha 07.02.2019, absolviendo a TODOS LOS CODEMANDADOS de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- D. Leopoldo, mayor de edad, con DNI NUM000, está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y presta sus servicios como cerrajero como trabajador autónomo (Folio 48).

SEGUNDO.- El actor tiene cubiertos los riesgos profesionales con Mutua Universal (hecho no controvertido).

TERCERO.- En fecha 11.05.2018 el actor inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo siendo el diagnóstico: 'Omalgia derecha por tendinopatía con rotura parcial del supraespino'. En fecha 21.12.2018 se emitió alta médica por parte de Mutua Universal, que fue confirmada por el INSS, por estabilización clínica sin menoscabo incapacitante objetivable para su actividad. La resolución del INSS indicó las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Omalgia derecha por tendinopatía con rotura parcial del supraespinoso'. El alta médica del actor fue confirmada por sentencia nº 155/2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 22.04.2019, autos nº 200/2019 (Folios 147 a 150).

CUARTO.- En fecha 07.02.2019 se dictó por el INSS resolución por la que se reconocía al actor con fecha 06.02.2019 la prestación de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 071, en la cantidad de 990 euros. Se resolvió que el responsable del 100 % del pago de la prestación era MUTUA UNIVERSAL MUGENAT (Folio 42).

Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 30.01.2019 que estableció como cuadro clínico residual: 'Omalgia derecha (brazo dominante) rotura parcial del supraespinoso. Tendinosis. Artropatía degenerativa. Pérdida de balance articular que no limita funcionalmente la extremidad'. Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lesiones permanentes no invalidantes. Baremo 71-D. Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos 50 % (Folio 48).

QUINTO.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa ante el INSS, que fue desestimada por resolución de fecha 28.06.2019 en base a los siguientes hechos:

'Analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente esta entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece el asegurado son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el baremo 71 Drcho. No siendo subsidiario de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.' (Folio 87).

Asimismo, presentó reclamación previa ante Mutua Universal MUGENAT en fecha 07.05.2019 (Folios 10 y 11).

SEXTO.- Consta en autos informe de análisis del movimiento del hombro en 3D y examen electromiográfico dinámico de extremidades superiores elaborado por Biometra de fecha 29.11.2018 que concluye:

'Análisis de movimiento, mediante fotogrametría tridimensional objetiva una movilidad de ambos hombros limitados en el movimiento de abducción, si bien el hombro izquierdo alcanza 931, el derecho alcanza 70 º, siendo la velocidad de ejecución inferior en el movimiento realizado con el hombro izquierdo en el estudio comparativo.

El movimiento pasivo de abducción con hombro derecho no ofrece limitación ni rigidez, alcanzando los 160º.

Movimiento de antepulsión y retropulsión sin diferencias significativas entre ambos hombros, objetivándose una movilidad activa limitada en grados submáximos de arco de movimiento.

No se objetiva variabilidad en la ejecución de los distintos ciclos de movimiento solicitados al paciente, tanto en cuanto a la velocidad de ejecución como en la amplitud desarrollada.

Registro de la actividad electromiográfica dinámica de musculatura de hombros objetiva un discreto déficit de activación de deltoides derecho, si bien se objetivan déficit en otros grupos musculares izquierdos.

Estudio biomecánico de hombros compatible con una limitación bilateral de abducción de hombros, más significativa en el lado derecho y sin limitaciones a la movilidad pasiva. Antepulsión limitada de forma bilateral en grados submáximos de arcos de movimientos. Discreto déficit de deltoides derecho.' (Folio 23 a 29).

SÉPTIMO.- Consta en autos informe del servicio de traumatología del Hospital San Juan de Dios de fecha 30.07.2018 que pone de manifiesto: 'Exploración: dolor a la movilización activa en tendón del supraespinoso. Dolor a la palpación en la inserción del tendón porción larga del bíceps. Dolor en la inserción del subescapular y dolor en espacio subacromial. Dolor a la exploración activa del subescapular. Arco de movimiento con abducción a 40º y extensión a 90 º' (Folio 30).

OCTAVO.- Consta en autos informe médico de síntesis elaborado por el médico inspector del EVI en fecha 29.01.2019 que pone de manifiesto: 'EF: diestro. Hombro derecho antepulsión y abd: 120 º rot interna: dorsal bajo (secuela fractura de bíceps ant 140 º abd 130 º) (Folios 71 y 72).

NOVENO.- Consta en autos informe del servicio de traumatología del Hospital San Juan de Dios de fecha 24.09.2019 que pone de manifiesto: 'Exploración: dolor a la movilización activa en tendón del supraespinoso. Dolor a la palpación en la inserción del tendón porción larga del bíceps. Dolor en la inserción del subescapular y dolor en espacio subacromial. Dolor a la exploración activa del subescapular. Arco de movimiento con abducción a 40º y extensión a 90 º' (Folio 151).

DÉCIMO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 11.05.2018, presentando como lesiones una omalgia derecha por tendinopatía con rotura parcial del supraespinoso. Fue sometida a tratamiento médico y a sesiones de fisioterapia. Asimismo, se le planteó en fecha 30.07.2018 someterse a cirugía artroscópica de hombro, posibilidad que el actor rechazó, manteniéndose en consecuencia el tratamiento conservador. Se le realizaron 98 sesiones de rehabilitación. En la actualidad presenta dolor a la movilización activa en tendón del supraespinoso, dolor a la palpación en la inserción del tendón porción larga del bíceps, dolor en la inserción del subescapular, dolor en espacio subacromial y dolor a la exploración activa del subescapular. Presenta una movilidad de ambos hombros limitados en el movimiento de abducción, si bien el hombro izquierdo alcanza 931, el derecho alcanza 70 º, siendo la velocidad de ejecución inferior en el movimiento realizado con el hombro izquierdo en el estudio comparativo. El movimiento pasivo de abducción con hombro derecho no ofrece limitación ni rigidez, alcanzando los 160º. Presenta una movilidad activa limitada en grados submáximos de arco de movimiento.

UNDÉCIMO.- El actor presta sus servicios como cerrajero. Sus funciones consisten en el mantenimiento de cerraduras, candados cerrojos y cilindros, tanto de puertas comunes como de vehículos, así como la realización de copias de llaves (hecho no controvertido)'.

QUINTO.- Por parte de D. Leopoldo se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Mutua Universal Mugenat.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 30 de enero de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de marzo de 2020.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1955, trabaja de forma habitual como cerrajero por cuenta propia, estando afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos. Tras una incapacidad temporal iniciada en mayo de 2018 por accidente de trabajo, que concluyó con alta médica en diciembre de 2018 (alta confirmada judicialmente), el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al demandante en febrero de 2019 una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes por limitación menor del 50% de movilidad del hombro derecho. En la demanda rectora de los presentes autos el demandante pretende que se le reconozca una incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia desestima la demanda al concluir que el actor presenta una limitación de la abducción en ambos hombros (arco de movilidad de 94º en el izquierdo y 70º en el derecho), sin limitaciones significativas en el resto de arcos de movimiento, y que eso no limita el trabajo de cerrajero porque estima que en el mismo no es necesaria la abducción o antepulsión de hombro en grados máximo (trabajar con los brazos elevados). Disconforme con esta sentencia, la recurre el demandante pretendiendo que se revoque la misma y en su lugar la Sala dicte otra totalmente estimatoria de la demanda, para lo cual interesa en primer lugar una modificación de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego plantea un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por Mutua Universal Mugenat, la cual se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia en todos sus términos.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La modificación de los hechos probados perseguida por el actor recurrente afecta al ordinal 11º, interesando que en el mismo se añada entre sus funciones de cerrajero la de reparar cerraduras, e igualmente que figura dado de alta como montador de placas solares. Se basa, para lo primero, en que se trata de un hecho alegado en la demanda y que no fue controvertido, y para lo segundo, en el informe propuesta clínico- laboral de la mutua, folio 16 de las actuaciones, y el parte de accidente de trabajo que consta al folio 38, y defiende la revisión para destacar que las tareas de la profesión del actor son más amplias que la mera instalación de cerraduras. El texto alternativo que se propone es el siguiente: 'El actor presta sus servicios como cerrajero. Sus funciones consisten en la reparación y mantenimiento de cerraduras, candados cerrojos y cilindros, tanto de puertas comunes como de vehículos, así como la realización de copias de llaves (hecho no controvertido).

El actor consta dado de alta como montador - instalador de placas solares, y como actividad económica principal de su empresa figura 'instalaciones eléctricas, de fontanería y otras instalaciones en obras de construcción'.

SEXTO.- Ninguna de las dos revisiones puede ser estimada. Lo referente a la reparación de cerraduras porque en suplicación no se pueden modificar los hechos probados en base a que los mismos no fueron controvertidos, sino exclusivamente partiendo de prueba documental o pericial, y más sobre todo cuando, examinada el acta de juicio, más que un reconocimiento expreso por ambas partes del hecho 6º de la demanda, lo que hubo fue una falta de cuestionamiento concreto del mismo, silencio o respuesta evasiva de las partes demandadas cuya trascendencia, a efectos de tener por conforme el hecho, había de ser valorada por juzgadora de instancia, y solo por ella ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De todas formas, la adición no es especialmente relevante, porque en una profesión de cerrajero en general es difícil entender que aparte del mantenimiento de cerraduras no se realice la instalación, reparación o sustitución de las mismas. En cuanto al párrafo que se pretende añadir, si bien es cierto que de los documentos que invoca el actor resultan los datos que se pretenden destacar, no es menos cierto que en la demanda en todo momento lo que se postuló fue la profesión de cerrajero, la cual no fue objeto de controversia en juicio, en el cual en momento alguno se alegó que el demandante se dedicara a instalar placas solares, a instalaciones eléctricas o de fontanería (por otro lado, las 'otras instalaciones en obras de construción' puede, perfectamente, incluir la colocación de cerraduras en las puertas de los edificios), de manera que esos documentos no pueden revelar error patente de la juzgadora.

SÉPTIMO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados, procede resolver la censura jurídica planteada por el recurrente, en la cual se denuncia infracción por indebida aplicación del artículo 194 y concordantes del ReaI Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y Jurisprudencia asociada, así como indebida aplicación de lo previsto en el artículo 14 del Decreto de 22 de junio de 1956 que aprueba el texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo y Reglamento para su aplicación y la Guía de Valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social. La infracción la considera producida porque, acudiendo a lo que señala la citada Guía de Valoración Profesional, en la profesión de cerrajero se realizan tareas en posturas forzadas, posturas mantenidas, manejo de cargas, manejo de maquinaria que origina vibraciones, manejo de equipos o herramientas con elementos cortantes, punzantes o perforantes, manejo de materiales o sustancias inflamables y manejo de equipos eléctricos; que conforme a los hechos probados no solo hay limitaciones en la movilidad del hombro, sino dolor a la exploración activa, y no puede realizar actividades que impliquen forzar el hombro, especialmente cuando el actor es diestro y la articulación afectada es la derecha, y esto le impide usar en condiciones de seguridad maquinaria que origine vibraciones, o equipos o herramientas con elementos cortantes, punzantes o perforantes, presentando limitaciones para cortar, tornear, aplanar, taladrar, perforar, pulir o dar forma de cualquier otro modo a las piezas de trabajo o fabricar, ajustar, montar, reparar e instalar piezas de cerraduras y cerraduras, entre otras, lo cual considera que limitan su capacidad laboral en al menos un 33% y lo haría tributario de una incapacidad permanente parcial.

OCTAVO.- Constata la Sala que tanto en el recurso, como en la demanda, en la contestación a la demanda, y en la sentencia de instancia recurrida, se ha aplicado de una normativa errónea, pues no se ha tenido en cuenta que el demandante está afiliado al régimen especial de trabajadores por cuenta propia (hecho probado 1º), y en este régimen especial, por un lado, no existe una prestación de incapacidad permanente parcial por contingencias comunes ( artículo 318.c de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos), sino únicamente por contingencias profesionales, y ello en los términos que se establezcan reglamentariamente ( artículo 316.1 de la Ley General de la Seguridad Social), lo que implica acudir a los apartados 2 y 3 del artículo 4 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, de acuerdo con los cuales 'En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla' y 'En el caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, el beneficiario tendrá derecho a la entrega de una cantidad a tanto alzado equivalente a 40 mensualidades de la base reguladora, calculada ésta según lo previsto en el artículo séptimo [la base de cotización del trabajador en la fecha del hecho causante de la prestación], o a una pensión vitalicia en los mismos términos en que se reconoce en el régimen general'.

NOVENO.- Así pues, la limitación que ha de presentar el actor para el desempeño de su trabajo habitual ha de ser por encima del 50% de disminución del rendimiento normal para su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla, y no meramente por encima del 33%, como se postula en el recurso. En cualquier caso, dejando aparte este porcentaje superior de disminución del rendimiento que se exige para los trabajadores autónomos, igual que ocurre en el régimen general la característica propia de la incapacidad permanente parcial es que quien la sufre puede desempeñar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero experimentando una disminución del rendimiento o de la capacidad de trabajo significativa con respecto a otra persona no afectada de limitaciones orgánicas y funcionales, bien sea por concurrir limitación o imposibilidad para tareas de tipo accesorio, pero relevantes en el ejercicio normal de la profesión, bien por estar reducida la capacidad de desempeño de alguna de las tareas esenciales. Habiéndose entendido procedente este grado cuando el trabajador simplemente tiene que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener su rendimiento ( sentencias de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 14 de febrero de 2005, recurso 5636/2004; Cataluña de 25 de febrero de 2003, recurso 2252/2002; Castilla y León -Burgos- de 9 de octubre de 2015, recurso 557/2015); o la ejecución entraña una mayor peligrosidad o penosidad, pero dentro de lo normalmente exigible (Cataluña de 14 de enero de 2009, recurso 1123/2008 o de 29 de septiembre de 2015, 1594/2015); se produce una disminución del ritmo de trabajo con respecto al que se considera normal (Murcia, 26 de abril de 1994, recurso 1/1993); o se tiene que invertir mucho más tiempo del que precisaba antes del hecho causante (Islas Baleares, 7 de enero de 1993, recurso 465/1992).

DÉCIMO.- Para valorar ese 'rendimiento normal', si el mismo se ha visto disminuido, y en su caso en que porcentaje, se puede acudir, pero ello de forma meramente orientativa -porque no es una norma jurídica, ni pretende serlo-, a la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuya última edición, de 2014, la profesión de cerrajero se incluye en la ocupación con clave CNO-11 7322, referente a los 'herramentistas y afines', cuyas tareas se definen señalando que los mismos fabrican y reparan herramientas a medidas y especiales, armas de uso deportivo, cerraduras, modelos, matrices y otras piezas de motores o máquinas, utilizando herramientas manuales y mecánicas para trabajar el metal con precisión, lo cual incluye leer e interpretar los dibujos de taller y especificaciones de herramientas, matrices, prototipos o modelos; preparar plantillas y croquis y determinar los procesos de trabajo; visualizar y calcular las dimensiones, tamaños, formas y tolerancias de los montajes basándose en las especificaciones;colocar, sujetar y medir los trozos de metal para disponer el mecanizado; ajustar, manejar y mantener máquinas herramientas convencionales o de control numérico para cortar, tornear, aplanar, taladrar, perforar, pulir o dar forma de cualquier otro modo a las piezas de trabajo a fin de conseguir las dimensiones y el acabado establecidos así como ajustar y ensamblar las diferentes piezas para fabricar y reparar mandriles, accesorios y calibradores; reparar y modificar armas de uso deportivo y otras armas ligeras; fabricar, ajustar, montar, reparar e instalar piezas de cerraduras y cerraduras; construir y reparar los patrones en metal que han de servir para la fabricación de moldes de fundición; señalar en el trozo de metal las líneas y puntos de referencia que deben servir de guía a los trabajadores encargados de cortar, tornear, fresar, pulir y trabajar en otras formas el metal; verificar que las dimensiones, alineaciones y tolerancias de las piezas acabadas cumplen las especificaciones, usando instrumentos de precisión, y ensayar los productos terminados para garantizar su funcionamiento correcto. Dentro de los requerimientos de esa profesión, se señala que la carga física de la misma es media- alta (3 sobre 4), y también implica una carga biomecánica media- alta de las extremidades superiores, incluyendo la articulación del hombro, y unos trabajos de precisión medio- altos (los requerimientos de manejo de cargas, en cambio, se consideran solamente moderados). La carga sobre la articulación del hombro es lo bastante importante como para que en la misma guía se señale que esta profesión puede desarrollar enfermedades profesionales relacionadas con posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, y entre ellas patología crónica del manguito de los rotadores.

UNDÉCIMO.- En la sentencia de instancia se ha declarado probado (hecho probado 10º) que como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo de mayo de 2018, y tras agotarse el tratamiento médico, el demandante presenta dolor a la movilización activa en tendón del supraespinoso, dolor a la palpación en la inserción del tendón porción larga del bíceps, dolor en la inserción del subescapular, dolor en espacio subacromial y dolor a la exploración activa del subescapular, así como limitación de la movilidad de ambos hombros, en concreto en la abducción (para elevar los brazos), si bien el hombro izquierdo alcanza 931 (sic, en realidad son 94º), el derecho alcanza 70º (el arco normal de movimiento es de unos 180º), siendo la velocidad de ejecución inferior en el movimiento realizado con el hombro izquierdo en el estudio comparativo; a la movilidad pasiva el hombro derecho alcanza los 160º; para el resto de arcos de movilidad de los hombros solo se considera probada una limitación en los grados submáximos. En definitiva, lo que presenta el demandante es una limitación para actividades y tareas que impliquen trabajar con el brazo elevado, pues el izquierdo solo lo puede levantar a poco más de la misma altura del hombro, y en el derecho la movilidad es algo inferior. Es mucho más difícil concretar limitaciones a partir de la referencia a dolor a la palpación o la exploración activa, como no sea para las tareas de sobrecarga intensa de la articulación del hombro.

DUODÉCIMO.- Considerando estas limitaciones, la actividad del demandante puede ciertamente verse afectada, ya que en algunas ocasiones es posible que tenga que trabajar con los brazos elevados; no consta, sin embargo, limitación a la fuerza de la articulación del hombro, o que el demandante no pueda manejar de forma segura maquinaria cortante o vibratoria, y la merma en la capacidad global de rendimiento no parece que se pueda situar por encima de un 50% con respecto a la ordinaria, con lo cual el actor no puede considerarse tributario de la incapacidad permanente en grado de parcial que está reclamando. Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia recurrida, procede confirmar la misma previa desestimación del recurso.

DECIMOTERCERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Leopoldo, frente a la Sentencia 425/2019, de 28 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 564/2019, sobre incapacidad permanente parcial, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los veinte días hábiles siguientes (10 días ampliados en otros 10) a que se levante el estado de alarma declarado en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o a la notificación de la sentencia si la misma se produce en los veinte días hábiles siguientes al alzamiento de la suspensión de los plazos procesales previsto en el citado Real Decreto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. De notificarse esta sentencia pasados veinte días hábiles desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el plazo para preparar el recurso será de 10 días hábiles desde la notificación de la sentencia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0071 20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.