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Última revisión
02/12/2021
Sentencia SOCIAL Nº 3244/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1661/2021 de 09 de Septiembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 3244/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021103322
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4988
Núm. Roj: STSJ GAL 4988:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000551 /2020
Sobre: DESEMPLEO
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En A CORUÑA, a nueve de septiembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001661/2021, formalizado por LA LETRADA SUSTITUTA DEL ABOGADO DEL ESTADO DOÑA SUSANA DURÁN LAGO, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000551/2020, seguidos a instancia de DOÑA Otilia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia '
El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita su desestimación , y que se confirme y ratifique en todos sus términos la sentencia recurrida.
a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;
c) Que carecen de toda virtualidad revisora las pruebas de interrogatorio de parte y la testifical;
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;
e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso;
En primer lugar solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de la instancia para que quede redactado con el siguiente contenido:
Apoya la redacción en lo manifestado y no discutido en el Acta de infracción de la ITSS de la que se desprende que la primera alta en el RETA es el 1 de mayo de 1992 y no el 28 de enero de 1992 como por error se hace constar; justifica la modificación en la corrección del error. La actora impugnante señala que está conforme con tal corrección, y que a pesar de la nula incidencia en la cuestión de fondo, es trata de un error de transcripción del Juzgador a la vista de la documental obrante en autos y que efectivamente no fue impugnada .
A la vista de las manifestaciones de ambas partes, y tratándose de un hecho conforme, que además se ve corroborado por los datos que se reflejan en el acta de la ITSS ha de concluirse que efectivamente se trata de un error de transcripción por lo que procede la corrección de este.
En segundo lugar , solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se introduzca una modificación en el primer párrafo, que resalta subrayada , y se elimine el segundo párrafo del mismo para que en definitiva que redactado de la siguiente manera:
Apoya la modificación, en cuanto a la inclusión del tipo de contrato, en lo recogido en el acta de la Inspección de Trabajo en donde se concreta tal punto. En cuanto a la supresión del segundo párrafo también lo concreta en dicha acta argumentando que el párrafo que se pretende eliminar se da por probado en base a prueba propuesta por la parte demandante sin que se haya tenido en cuenta la prueba principal en el caso de autos que sería el acta de la infracción de la ITSS , incurriendo en infracción de los artículos 1216 y 1218 del Código Civil , así como artículos 319 de la LEC ( fuerza probatoria de los documentos públicos ) , artículo 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio en relación al artículo 92.2 y 3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , y al art. 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Señala, en resumen, que ha de darse prioridad a lo consignado en el acta de la ITSS frente al resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y más en concreto lo manifestado por Dña. Valentina ante la ITSS que lo manifestado ante el Juzgado.
La parte actora se opone señalando que lo recogido en acta de la Inspección de Trabajo admite prueba en contrario, y que en el presente caso en el acto del juicio oral no solo se ha practicado la prueba testifical de Dña. Valentina, sino que existe abundante prueba documental (informes médicos, vida laboral, contrato de trabajo, finiquito, declaración jurada de más de 60 clientes de la peluquería) así como testifical de dos empleadas de la peluquería y de una cliente.
La modificación se admite en parte.
Y así se admite la relativa a la concreción del tipo de contrato suscrito entre las partes, pero no la eliminación del párrafo segundo, y ello porque el mismo se basa en prueba cierta y practicada en el acto del juicio oral, excediendo las manifestaciones que realiza la recurrente en este punto de lo que se puede alegar o no, por el cauce de la revisión de hechos probados ex. art. 193 b) de la LRJS. La recurrente en realidad lo que discute es la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, negando en definitiva la posibilidad de que el Juzgador pueda considerar como probados hechos y conclusiones diferentes a las alcanzadas por los funcionarios de la Inspección de Trabajo, y tal apreciación no es correcta, ya que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de instancia, pudiendo apartarse de lo indicado por la Inspección de Trabajo como se desprende del artículo 97 de la LRJS en cuyo punto 2 establece dentro del contenido de la sentencia que 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldado por presunción legal de certeza.' Esto es, el Juzgador puede perfectamente apartarse de lo señalado por el acta de la Inspección siempre que lo razone, y mucho más cuando las partes de cuya apreciación difiere ni siquiera tienen la presunción legal de certeza. Pero esta cuestión es una cuestión más de carácter jurídico que fáctico por lo que dejaremos aquí esta argumentación sin perjuicio de retomarla en el motivo siguiente cuando resolvamos las infracciones desde el punto de vista jurídico.
En esencia lo que alega la recurrente es que Dña. Otilia ha actuado de forma fraudulenta para acceder al subsidio de desempleo porque los trabajos que ha venido realizando desde el año 1992 hasta 2018 , al ser por cuenta propia, no se encontraban dentro del ámbito de la prestación por desempleo y pretende acceder a la misma mediante un contrato temporal de una relación laboral de 90 días celebrados con una amiga lo que supone una clara instrumentalidad de este último contrato para acceder al subsidio por desempleo para mayores de 52 años, todo lo cual suponen indicios que permiten concluir la existencia de un fraude. Alega la existencia de una connivencia entre Dña. Otilia y la empresaria con la que tiene una relación de amistad, señalando que ambas tienen ventajas con la suscripción de dicho contrato ( Dña. Otilia accede a la prestación y Dña. Valentina la contrata con el compromiso de abonar parte de los gastos y con la vista puesta en que aumente su clientela atrayendo a las anteriores clientas de Dña. Otilia a la peluquería), señalando además que la baja en el RETA de Dña. Otilia fue por motivos de salud, por lo que entiende que es todo una fraude para acceder de forma indebida a la prestación. La impugnante se opone señalando que señalando que ha resultado acreditado, de forma contundente que la relación laboral existió y que no hubo fraude de ningún tipo, basándose el acta de infracción en meras pruebas indiciarias o de presunciones que no tienen entidad suficiente como para sustentar la sanción impuesta.
La solución a la cuestión obliga a desarrollar los siguientes argumentos:
1.- Los artículos genéricamente invocados por la recurrente de la LGSS ( art. 262 y siguiente ) efectivamente regulan la protección por desempleo contemplándose como requisitos comunes para el acceso a la prestación además de los generales de afiliación y carencia , el estar en situación legal de desempleo. Dentro de esta última está la extinción de la relación laboral y por finalización del contrato temporal ( art. 267.1 a) en su punto 6 LGSS),situación que concurre en el caso de autos, concurriendo también la de afiliación y carencia específica para el acceso a la prestación en su día reconocida a la actora , por lo que objetivamente reúne todos los requisitos para la misma.
2.- Que en cuanto a la valoración que ha de realizarse de las actas de la Inspección de Trabajo las mismas tiene presunción de certeza, como lo establece la normativa que las regulan y así lo ha venido declarando de forma reiterada la jurisprudencia, pero con puntualizaciones, ya que no todo el contenido de las actas están amparado por dicha presunción de veracidad, sino tan solo las cuestiones de hecho, quedando fuera las valoraciones jurídicas o conclusiones alcanzadas por el funcionario de la Inspección actuante, entre las que encontrarían las presunciones por él alcanzadas.
Así la jurisprudencia que reconoce que las actas de infracción tiene presunción de certeza, señalan que ese valor probatorio que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24--9-1996, 22-10-1996, 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997, 6--5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Tal presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados'
3 .- La connivencia supone confabulación o acuerdo entre el empresario y trabajador con la finalidad de que éste pueda obtener prestaciones a las que no tendría derecho o superiores a las que legalmente le corresponderían, bien mediante la simulación de una relación laboral que en la realidad no existe, bien aparentando unas condiciones contractuales que no se corresponden con la realidad. La prueba de concurrencia de la connivencia sólo es posible alcanzarla, en la mayoría de los casos, mediante indicios que se aprecian en la conducta contractual fraudulenta seguida entre el empresario y el trabajador.
4.- En cuanto a la figura del fraude de ley, que viene contemplada en el art. 6.4 del Código Civil, esta norma declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, por lo que el mismo se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma, siendo determinante en este punto la concurrencia del elemento fundamental que consiste 'en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91- ; y 05/12/91 -rcud 626/91- ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02- ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91-). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma'. ( STS 14 de mayo de 2008).
5 .- En cuanto a la acreditación de la existencia de tal fraude es también doctrina reiterada que el fraude no se presume nunca, y quien lo alega ha de probarlo ; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude , solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano. Por lo tanto lo exigible, conforme a la técnica de la prueba de presunciones, es la prueba de hechos concretos que son los que han de ser valorados a los efectos de determinar si ha existido, o no, conducta fraudulenta en el solicitante de a prestación.
6.- La valoración de tales hechos, para la apreciación del fraude de Ley corresponde, de modo primordial al Juzgador de instancia , de tal forma que a la vista de tales hechos fijados tras la valoración probatoria realizada por el Juez a quo, su contenido ha de ser mantenido por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo' habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción -
Ello es la consecuencia lógica del principio general de libre valoración de la prueba que el art. 97.2 de la LRJS atribuye al Juez de instancia , principio entre el cual se encuentra la posibilidad de alcanzar una convicción mediante presunciones, pero para ello el Juzgador ha de fijar los hechos probados sobre los cuales construye la presunción y el razonamiento en virtud del cual llega a la misma ( art. 386LEC) . Por ello quien fija los hechos base y aplica la regla de las presunciones judiciales es el Juez, y lo que no se puede pretender es obviar el silogismo judicial y sustituirlo por la presunción alcanzada por la Inspección de Trabajo.
7.- Diferente de la figura del fraude de ley - contemplada en el art. 6.4 del Código Civil- es el abuso de derecho- contemplado en el art 7.2 del Código Civil que implica un ejercicio abusivo o antisocial de un derecho del que, en principio, se es titular , y cuando tal ejercicio sobrepase manifiestamente los límites normales del mismo. El concepto del abuso del derecho, según recuerda la Sala IV del Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2009, siguiendo la doctrina sentada por la Sala Primera, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) El uso de un derecho objetivo y externamente legal.
b) El daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica y que no hubiese podido ser evitado por el sujeto pasivo que lo sufre mediante una actuación igualmente amparada en la ley.
c) La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo 'ausencia de interés legítimo') o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) (de entre las más recientes, SSTS -Sala Primera- 18/05/05; 28/01/05; 25/01/06; 24/05/07 y 21/09/07). En palabras de la STS 01/02/06 (-rec. 1820/00 -), la doctrina del abuso del derecho 'se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado... una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho...; exigiendo su apreciación... una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)...; lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho... ( STS 12/06/05 -rec. 475/99 -), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal ( SSTS 24/05/03; y 31/05/03). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la STS 15/02/00 -rec. 1452/95 - que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica'.
Pues bien , partiendo de estas premisas, la Sala muestra su conformidad con la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia en que no se aprecia fraude, ya que:
1.- En cuanto a la contratación en sí el Juez recoge datos que evidencia que, a pesar de la relación de amistad existente entre actora y empleadora, que la prestación de servicios fue real, y así se desprende del hecho probado cuarto en donde de forma categórica se recoge que durante la vigencia del mismo la demandante prestó servicios para la empresaria de manera efectiva , realizando el trabajo propio de peluquera y formando a la empresaria y a dos empleadas que tenía contratada a tiempo parcial- una por la mañana y otra por la tarde- en nuevas técnicas que la actora venía aplicando en su peluquería propia. Otro dato que avala que esa contratación y prestación de servicios no fue una ficción es el hecho de que tenía relación con la actividad laboral que hasta ese momento venía prestando Dña. Otilia, por lo que no nos encontraríamos , a priori , ante un contrato de conveniencia en donde el servicio que se va a prestar nada tiene que ver con las cualidades del trabajador contratado, lo que reiteramos, no es el caso.
2- Rechaza la existencia de fraude, ni tan siquiera por presunciones, con apoyo en toda la prueba practicada y focaliza la cuestión en el punto correcto señalando que en el presente caso para la apreciación de fraude sería necesario que se acreditase que la demandante no hubiera prestado servicios y a pesar de ello la empresaria hubiera cotizado por ella durante 3 meses para poder acceder al subsidio , es decir que se simulase una relación laboral no existente, lo que no es el caso ya que se ha probado que efectivamente prestó servicios . La recurrente hace mención a los motivos de salud que le llevaron a su baja en el RETA que también debería impedirle la prestación de servicios por cuenta ajena haciendo también mención al tipo de contratación elegida sin que hubiera acreditado esa circunstancias de la producción que motivaron la misma y a la existencia de razones que benefician a ambas partes para la suscripción del contrato de trabajo por cuenta ajena . Pero tales datos no pueden sustentar la apreciación de fraude; en cuanto a lo primero es evidente que no es lo mismo trabajar como titular de una peluquería dedicándose exclusivamente a la atención directa de las clientes , que trabajar compaginando ese trabajo con el de formación de otros profesionales en donde los requerimientos físicos y psíquicos no son de la misma entidad. En cuanto a lo segundo, la no demostración de la causalidad de un contrato temporal no permite presumir lo que la recurrente pretende. En este caso existe una presunción legal que nos dice que ha de presumirse una contratación indefinida, y no una contratación inexistente. Finalmente la existencia de un beneficio para ambas partes tampoco permite sustentar una apreciación de fraude ya que la existencia de beneficios para cada una es correlativa con la imposición de obligaciones, y el contrato de trabajo es un contrato sinalagmático ; además en los casos en que se aprecia tal connivencia fraudulenta no suele existir ese beneficio para ambas partes, sino tan solo para una de ellas, el trabajador que es quien accede a una prestación indebida porque un empresario se presta a tal contratación fraudulenta, y los beneficios que aduce aquí la Entidad Gestora son de tipo económico y empresarial que nada tienen que ver con que podríamos denominar 'supuesto típico'.
3.- La recurrente señala que con esta actuación la actora ha tenido acceso a una prestación con un simple contrato de 90 días, que de no existir no tendría derecho. Pero eso en nuestro caso, como correctamente señala el Juzgador a quo ,no sería fraude, sino que sería, en su caso, un ejercicio abusivo o antisocial del derecho ; pero esto no ha sido denunciado por lo que no podemos apreciarlo , y en todo caso tampoco parece que concurran los elementos fácticos para ello.
Por lo tanto, entendemos que no existe prueba del fraude alegado por la Entidad Gestora por lo que no podemos concluir que la sentencia de instancia haya resuelto de forma indebida la cuestión planteada. La consecuencia es la resolución ahora objeto de recurso no incurre en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación. Y todo ello sin imposición de costas al ser la recurrente titular del beneficio legal de justicia gratuita en su condición de Entidad Gestora.
Por ello,
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada sustituta del Abogado del Estado en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil veinte dictada en autos 551/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, seguidos a instancia de DÑA. Otilia contra la Entidad recurrente. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.