Sentencia SOCIAL Nº 3251/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2175/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 2175/18 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3251 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Arsenio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1017/15 se presentó demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, contra D. Arsenio, siendo interesada la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/04/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- Arsenio ha venido percibiendo cantidades mensuales abonadas por las siguientes entidades:

*- FUNDACIÓN FORJA XXI, desde el 16-11-09 hasta el 15-6-10;

*.- FUNDACIÓN FORJA XXI, desde el 22-6-10 hasta el 28-2-11;

*- FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ, desde el 1-3-11 hasta el 30-9-12.

Arsenio en ningún momento intervino con actos mentales o físicos de control, organización o manipulación en proceso alguno de creación o producción efectiva de riqueza valorable económicamente, material o inmaterial, que pudiera ser útil para satisfacer necesidades de terceros consumidores.

SEGUNDO.- El SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a Arsenio los siguientes derechos:

*.- prestación contributiva por desempleo, mediante resolución de fecha 2-10-12, siendo su hecho causante la extinción de la relación jurídica con aquella fundación;

*.- subsidio por desempleo, mediante resolución de fecha 10-9-13, siendo su hecho causante el agotamiento de la prestación contributiva por desempleo antes expuesta.

TERCERO.- En fecha de 15-12-14 por la Inspección Provincial de trabajo se emitió acta de infracción, conforme al texto del segundo documento que se acompaña junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Arsenio que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Presentada demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal solicitando declaración judicial de nulidad del reconocimiento las prestaciones por desempleo, contributivas y asistenciales que previamente se había reconocido al demandado, D. Arsenio, mediante sus resoluciones previas, el juzgado de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda en la que, rechazando las excepciones alegadas de litispendencia, falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento, razona que procede la estimación de la demanda, porque sólo se ha acreditado formal suscripción de contratos temporales para obra o servicio determinado, sin que realmente el demandado haya efectuado prestación de servicios de algún tipo, durante la formal vigencia de los documentos que, como contratos de trabajo se suscribieron, razonando igualmente el juzgado en su sentencia que la falta de firmeza del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no afecta al presente procedimiento.

Ha de indicarse también que previamente a la sentencia, el juzgado dictó un auto 26 de enero de 2016 que obra unido a las actuaciones al folio 18 y siguientes de la pieza separada, resolviendo estimar las medidas cautelares solicitadas en la demanda presentada por el Servicio Público de Empleo Estatal, en la cual se solicitaba la suspensión de la resolución que reconocía al demandado el derecho a percibir la prestación que, a fecha de presentación de la demanda se encontraba percibiendo. Dicho auto fue confirmado por el posterior de 28 de abril de 2016.

Frente a la sentencia referenciada se alza ahora el beneficiario de las prestaciones por desempleo demandado en suplicación, invocando el tramite procesal de los apartado b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por trámite procesal adecuado del apartado b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia pero solicitándose también por trámite procedimental del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda, imputando error a la sentencia que se combate por no haber estimado la alegación de falta de litispendencia, defendiendo la recurrente que ha de ser estimada tal excepción en tanto no sea firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cadiz dictada en sus Autos 733/2015, sentencia desestimatoria de la pretensión de la FUECA que impugnaba las sanciones impuestas y que pende de recurso de Suplicación, esta cuestión ha de ser estudiada con carácter preferente.

La sentencia de instancia rechaza la excepción, razonando que los procesos presentan objetos distintos, habida cuenta que en el presente procedimiento, el objeto es distinto a cualquier otro anterior, toda vez que que aquí solo se persigue la declaración de nulidad de las prestaciones, dado el carácter indebido de las mismas, en la medida que derivan de aquellas cotizaciones que ingresaron las empresas que formalmente, sólo formalmente contrataron al trabajador.

Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse de que, la litispendencia es una institución preventiva y cautelar cuyo fundamento se encuentra razones de seguridad jurídica y en el derecho constitucional a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales, como en la seguridad jurídica, abortando la posibilidad de existencia de dos o mas procesos idénticos a otro ya iniciado que pudieran dar lugar a resoluciones contradictorias. El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), en su Sentencia núm. 150/2011 de 11 marzo, al respecto dice lo siguiente: La litispendencia, como institución tutelar de la cosa juzgada, y la cosa juzgada despliegan sus efectos en un segundo proceso para evitar que se adopten pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica que integra la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Por su parte la Sentencia de 23 marzo 2004 del mismo Tribunal Supremo, en este caso de la Sala de lo Social, dice lo siguiente con referencia a sentencias de la misma Sala de 1 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000 y 17 de septiembre de 2002: 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

En la misma linea argumental, se han dictado también y con posterioridad por el mismo Tribunal y Sala, la Sentencia de 22 abril de 2010 y Sentencia de 21 julio 2015.

Sin embargo en este caso, alegándose también falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que también fue alegado en la instancia y desestimado por la sentencia que se recurre, es esta la primera cuestión a examinar porque antes de nada ha de quedar fijado, a quien va afectar el resultado del proceso y por tanto quienes han de ser las partes en el mismo.

Para abordar esta cuestión ha de partirse de que el art 12.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, sobre litisconsorcio pasivo necesario, dispone que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' y de que el artículo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social establece que 'Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior'.

La consecuencia del juego de tales normas en el caso que nos ocupa, ha de ser fijado, teniendo en cuenta que la entidad gestora demandante, parte de que las empresas que concertaron con el actor trabajador despedido por Delphi Automotive Systems España S.L.U., contratos de trabajo, sólo formalmente 'para la realización de obra o servicio determinado, porque nunca existió entre el trabajador y las empresas que formalmente suscribieron los contratos, una autentica relación laboral, habida cuenta que nunca el trabajador llegó a prestar servicios efectivamente de ningún tipo, encontrándose limitada su única actividad a la recepción de formación, de manera que los contratos suscritos, crearon una apariencia, solo apariencia, de relación de trabajo que sirvió de medio para propiciar un alta en seguridad social del trabajador demandado y el ingreso de las cotizaciones sociales, en virtud de las cuales se ha accedido a las a las prestaciones por desempleo que reconoció la entidad gestora y ahora pretende anular declarando la percepción indebida.

De estimarse la demanda del Servicio Público de Empleo Estatal, tal como dicho organismo solicita, el juego del articulo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social, podría determinar que se reclamara la devolución de las prestaciones que resultaran indebidamente percibidas por el trabajador a las empresas con quien formalmente se suscribieron por el trabajador los contratos de trabajo que la entidad gestora considera simulados o inexistentes, e incluso podría llegarse a que pudieran dictarse resoluciones que adoptaran soluciones contradictorias respecto a la que ahora pudiera dictarse.

Por ello, teniendo en cuenta que tal como ha declarado el Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil) en Sentencia núm. 479/2011 de 22 junio: '...para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo, con cita de las de 16 diciembre 1986 ( RJ 1986, 7448), 28 diciembre 1998) y 28 junio 2006 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, más no forzosa...' y en este caso se dan todos los requisitos necesarios para que tal litisconsorcio necesario concurra, toda vez que en relación con la sentencia que se dicte, las empresas que formalizaron los contratos con el trabajador, no solo tienen un mero interés en el resultado del litigio, sino que se verán afectadas por la sentencia dictada de modo directo, no simplemente de modo reflejo o prejudicial.

De esta manera, debiendo de ser constituida la relación jurídico-procesal llamando al proceso a todos los que pueden ser afectados, han de ser obligatoriamente demandados las citadas empleadoras, y se impone, tal como se solicita la recurrente, la declaración de nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda, a fin de que por el juzgado que conoce de la misma, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proceda a requerir al Servicio Público de Empleo Estatal para que amplíe la demanda en el plazo que la norma indica contra las empresas que han formalizado los contratos a los que alude la relación fáctica de la sentencia dictada por el juzgado y que por esta se anula, lo que, se podría incluso acordar de oficio porque como razona el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm. 394/2015 de 3 julio 'la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 )'.

Por lo expuesto, aunque no procediera la nulidad de actuaciones por el primer motivo alegado, procediendo por el segundo motivo según se ha razonado, ha de acordarse en los términos expuestos y naturalmente la nulidad de actuaciones que se acuerda, impide el estudio del resto de los motivos concretos de recurso que articula el trabajador, por la vía de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ello impide el estudio del resto de los motivos concretos de recurso que articula el trabajador, esto es la segunda causa de nulidad de la sentencia que se alega por defecto legal en el modo de proponer la demanda, y el motivo de censura jurídica, último del recurso que articula el trabajador, por la vía del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues sólo una vez constituida, adecuadamente la relación jurídica procesal, las partes demandadas, todas y/o cualquiera de ellas, podrán plantear todas las cuestiones que tengan por conveniente y, respetado el derecho de audiencia y de defensa de todas, deberán ser resueltas, según proceda, por el magistrado de instancia, antes de sentencia, en la sentencia y/o eventualmente en recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Arsenio, contra la sentencia dictada en los autos nº 1017/15 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra D. Arsenio, siendo interesada la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz, debemos anular y anulamos las actuaciones llevadas a cabo en el juzgado desde la admisión de la demandada y retrotraemos el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la admisión de la misma, a fin de que por el juzgado, se requiera al Servicio Público de Empleo Estatal para que, dentro de plazo legal amplíe la demanda las empresas que contrataron al trabajador demandado o quienes les hayan sucedido prosiguiendo luego las actuaciones, según proceda en derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2175.18,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2175.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.