Sentencia SOCIAL Nº 3252/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 2192/18 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3252 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Mateo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 993/15 se presentó demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, contra D. Mateo, siendo interesada la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/03/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Mateo ha venido percibiendo cantidades mensuales abonadas por las siguientes entidades:

*- ASOCIACIÓN DE EMPRESAS AERONÁUTICAS, desde el 1-9-09 hasta el 28-2-10;

*- ASOCIACIÓN PARA LA SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN INNOVA, desde el 1-3-10 hasta el 28-2-11;

*.- FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ, desde el 1-3-11 hasta el 30-9-12.

Mateo en ningún momento intervino con actos mentales o físicos de control, organización o manipulación en proceso alguno de creación o producción efectiva de riqueza valorable económicamente, material o inmaterial, que pudiera ser útil para satisfacer necesidades de terceros consumidores.

SEGUNDO.- El SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a Mateo los siguientes derechos:

*.- prestación contributiva por desempleo, mediante resolución de fecha 2-10-12, siendo su hecho causante la extinción de la relación jurídica con aquella fundación.

TERCERO.- En fecha de 15-12-14 por la Inspección Provincial de trabajo se emitió acta de infracción, conforme al texto del segundo documento que se acompaña junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Mateo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Presentada demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal solicitando declaración judicial de nulidad del reconocimiento las prestaciones por desempleo, contributivas y asistenciales que previamente se había reconocido al demandado D. Mateo, mediante sus resoluciones previas, el juzgado de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda en la que, rechazando las excepciones alegadas de litispendencia, falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento, razona que procede la estimación de la demanda, porque sólo se ha acreditado formal suscripción de contratos temporales para obra o servicio determinado, sin que realmente el demandado haya efectuado prestación de servicios de algún tipo, durante la formal vigencia de los documentos que, como contratos de trabajo se suscribieron, razonando igualmente el juzgado en su sentencia que la falta de firmeza del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no afecta al presente procedimiento.

Ha de indicarse también que previamente a la sentencia, el juzgado dictó un auto en fecha 15 de enero de 2016 que obra unido a las actuaciones al folio 10 y siguientes de la pieza separada resolviendo estimar las medidas cautelares solicitadas en la demanda presentada por el Servicio Público de Empleo Estatal, en la cual se solicitaba la suspensión de la resolución que reconocía al demandado el derecho a percibir la prestación que, a fecha de presentación de la demanda se encontraba percibiendo. Dicho auto fue confirmado por el posterior de 26 de abril de 2016.

Frente a la sentencia referenciada se alza ahora el beneficiario de las prestaciones por desempleo demandado en suplicación, invocando el tramite procesal del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el artículo 79 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 5 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, para defender que en atención a las prescripciones que contiene la norma citada, debe de suspenderse el presente procedimiento, en tanto no recaiga sentencia del orden penal que resuelva de modo definitivo la causa penal que se tramita como Diligencias Previas en el Juzgado de lo social nº 6 de Sevilla.

En primer lugar, ha de indicarse que resulta bien extraño este argumento del recurrente, habida cuenta que no consta en los hechos probados de la sentencia que se combate, ni se ha solicitado su constancia por vía adecuada en hechos probados de donde forzosamente ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste por todas citar, como más reciente la sentencia 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, carácter extraordinario que se deriva de lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que el beneficiario de las prestaciones por desempleo demandado, se encuentre incurso en ningún procedimiento penal. Pero ademas y en todo caso, la posibilidad de suspender un procedimiento sancionador por la existencia de causa penal que arbitra el artículo 5 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, no resulta aquí aplicable toda vez que contra el recurrente no se ha seguido, que conste, ningún procedimiento sancionador; el Servicio Publico de Empleo, no impone al trabajador sanción alguna, limitándose presentar demandada en revisión de actos declarativos de derechos con autorización en lo dispuesto en el articulo 146 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin imputar a quien recurre la comisión de ninguna infracción, ni administrativa ni penal, y a mayor abundamiento la posibilidad de suspender un proceso social por causa penal, viene legalmente muy constreñida por lo dispuesto en el artículo 86.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que categóricamente dispone que en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos, siendo solo posible la suspensión del procedimiento en la instancia, no en vía de recurso, en los términos y condiciones que dispone el apartado 2 de la norma precitada que exige que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, y que se acredite haber presentado la querella, nada de lo cual ocurre en el presente procedimiento.

Por otro lado el artículo 79 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que también se invoca en apoyo de la suspensión del proceso solicitada, se refiere a la adopción de medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia y en este caso, el demandado no ha solicitado ninguna medida cautelar; las únicas medidas cautelares que se solicitaron en este proceso, no fueron solicitadas por el beneficiario de las prestaciones por desempleo, sino por la entidad gestora de las prestaciones, y denegadas estas por auto del juzgado, la meritada resolución ganó firmeza.

Por lo expuesto, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso, también por trámite adecuado del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1, 9 y 10.1 de la Constitución, para defender que la solución que adopta la sentencia de instancia quiebra los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legitima, citando jurisprudencia, defendiendo que el recurrente actuó de buena fe y se quiebran sus expectativas y derechos por el cambio de sentido de los actos de la administración, lo que que no pueden afectarle, dado que no le son imputables las posibles irregularidades, dado que por su parte no ha existido culpa, dolo o negligencia .

En el siguiente motivo de recurso, igualmente por trámite adecuado del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 23.1 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, viniendo en defender que no procede la anulación de las resoluciones por las que se concedió al recurrente las prestaciones de desempleo porque no ha cometido este ninguna infracción.

Finalmente en el ultimo motivo de recurso, alega el recurrente que la sentencia que es objeto de recurso, conculca la doctrina comunitaria, acerca de la validez de la formación como objeto del contrato de trabajo, y concretamente la Sentencia del Tribunal de Justicia 19 de marzo de 1964, Urger 75/63, porque se niega al recurrente la condición de trabajador que conforme al articulo 1º del Reglamento 1408/71, tiene un alcance general aplicable a cualquiera que ejerciendo o no una actividad profesional, tenga la condición de afiliado a la seguridad social de cualquiera de los estados miembros de la unión.

Antes, sin embargo, de estudiar los motivos de recurso tal como se exponen, la Sala ha de plantearse do oficio, por ser una cuestión de orden público, la cuestión atinente al litisconsorcio pasivo necesario que fue alegado en la instancia y desestimado en la sentencia que se recurre. Para ello ha de partirse de que el art 12.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, sobre litisconsorcio pasivo necesario, dispone que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'y de que el artículo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social establece que 'Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior'.

El juego de tales normas en el caso que nos ocupa, ha de ser fijado, teniendo en cuenta que la entidad gestora demandante, parte de que las empresas que concertaron con el actor trabajado despedidos por Delphi Automotive Systems España S.L.U., contratos de trabajo, sólo formalmente 'para la realización de obra o servicio determinado', porque nunca existió entre el trabajador y las empresas que formalmente suscribieron los contratos, una autentica relación laboral, habida cuenta que nunca el trabajador llegó a prestar servicios efectivamente de ningún tipo, encontrándose limitada su única actividad a la recepción de formación, de manera que los contratos suscritos, crearon una apariencia, solo apariencia de relación de trabajo que sirvió de medio para propiciar un alta en seguridad social del trabajador demandado y el ingreso de las cotizaciones sociales, en virtud de las cuales se ha accedido a las prestaciones por desempleo que reconoció la entidad gestora y ahora pretende anular declarando la percepción indebida.

De estimarse la demanda del Servicio Público de Empleo Estatal, tal como dicho organismo solicita, el juego del articulo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social, podría determinar que se reclamara a las empresas con quien formalmente se suscribieron por el trabajador los contratos de trabajo que la entidad gestora considera simulados o inexistentes e incluso podría llegarse a que pudieran dictarse resoluciones que adoptaran soluciones contradictorias respecto a la que ahora pudiera dictarse.

Por ello, teniendo en cuenta que tal como ha declarado el Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil) en Sentencia núm. 479/2011 de 22 junio: '...para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 ( RJ 1986, 7448) , 28 diciembre 1998 ) y 28 junio 2006 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...', en este caso se dan todos los requisitos necesarios para que tal litisconsorcio necesario concurra, toda vez que la sentencia que se dicte, respecto de las empresas que formalizaron los contratos con el trabajador, no solo tienen un mero interés en el resultado del litigio, sino que se verán afectadas por la sentencia que se dicte de modo directo, no simplemente de modo reflejo o prejudicial.

De esta manera, debiendo de ser constituida la relación jurídico-procesal llamando al proceso a las citadas empleadoras, se impone la declaración de nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda, a fin de que por el juzgado que conoce de la misma, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proceda a requerir al Servicio Público de Empleo Estatal para que amplíe la demanda en el plazo que la norma indica contra las empresas que han formalizado los contratos a los que alude la relación fáctica de la sentencia dictada por el juzgado y que por esta se anula, lo que, se hace de oficio, porque como razona la Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm. 394/2015 de 3 julio 'la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (Sentenciadel Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 )'.

Naturalmente la nulidad de actuaciones que se acuerda, impide el estudio del los motivos concretos de recurso que articula el trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Mateo, contra la sentencia dictada en los autos nº 993/15 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra D. Mateo, siendo interesada la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz, debemos anular y anulamos las actuaciones llevadas a cabo en el juzgado desde la admisión de la demandada y retrotraemos el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la admisión de la misma, a fin de que por el juzgado, se requiera al Servicio Público de Empleo Estatal para que, dentro de plazo legal amplíe la demanda las empresas que contrataron al trabajador demandado o quienes les hayan sucedido prosiguiendo luego las actuaciones, según proceda en derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2192.18,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2192.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.