Sentencia SOCIAL Nº 3266/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 668/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03266/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2021 0003631

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000668 /2022-MJC

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000489 /2021

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Hermenegildo

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BEATRIZ LAGO GOMEZ

, ,

RECURRIDO/STESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO SR D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 668/2022, formalizado por Dª Paula Ron Álvarez, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 485/2021 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 489/2021, seguidos a instancia de D. Hermenegildo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Hermenegildo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 485/2021, de fecha seis de octubre de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Hermenegildo, nacido el día NUM000 de 1951 y con D.N.I. número NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002. Segundo.- Por medio de resolución de fecha 5 de octubre de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció al actor pensión de jubilación en cuantía del 97'91% una base reguladora mensual de 2.949'71 euros y efectos desde el día 4 de octubre anterior. Tercero.- El día 19 de abril de este año presentó el actor escrito solicitando un incremento de la pensión por tener 3 hijos, el 10%, que le fue denegado mediante resolución de fecha 18 de mayo porque el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sólo lo reconocía por maternidad a las mujeres que tuviesen hijos biológicos o adoptados, resolución confirmada por la posterior de fecha 17 de junio desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por el actor. Cuarto.- El demandante tiene tres hijos, Vicente, Celestina y Victorino, nacidos respectivamente en fechas NUM003 de 1980, NUM004 de 1986 y NUM005 de 1987. Quinto.- La esposa del actor y madre de sus hijos tiene reconocido el complemento que el demandante solicita en esta litis.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Hermenegildo, debo declarar y declaro su derecho a percibir el complemento de maternidad del 10% sobre su pensión de jubilación y ello con efectos desde el 12 de diciembre de 2019 y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que se lo haga efectivo en tales términos, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicho demandado y desestimando la demanda frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la que absuelvo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Hermenegildo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMEROLa sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por D. Hermenegildo frente al INSS y declare que el actor tiene derecho al complemento de maternidad, y declara su derecho a percibir el precitado complemento del 10 % sobre su pensión de jubilación y con efectos desde el 12 de diciembre de 2019, condenando al INSS a estar y pasar por dicho pronunciamiento y a hacerlo efectivo.

La resolución se apoya en la sentencia emitida por el TJUE en fecha 12 de diciembre de 2019 resolviendo una cuestión prejudicial planteada en relación con la redacción inicial del art. 60 de la LGSS, indicando que a partir de la misma los diferentes TSJ han aplicado el art. 60 en dicha redacción de forma indistinta a mujeres y hombres que se encuentren en las mismas circunstancias . Establece la fecha de efectos en la del dictado de la sentencia precitada en atención al art. 91 del Reglamento de Procedimiento del TJUE de 25 septiembre de 2012. y señala que el complemento es único, pero uno para cada progenitor en función de su número total de hijos, los haya tenido con quien los haya tenido y se lucraba por aportación demográfica, a la que contribuyen por igual hombres y mujeres y por consiguiente ambos tienen derecho al mismo.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación ambas partes, la parte demandada INSS formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra más ajustada a derecho por la que se absuelva a la recurrente, o se que fije la fecha de efectos del complemento en los tres meses antes de la solicitud de tal complemento o de forma subsidiaria en el 17 de febrero de 2020 fecha publicación de la STJUE.

Y la representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas y solicita como fecha de efectos, la fecha del hecho causante de la prestación, o sea desde el día 4 de octubre de 2016.

SEGUNDO: La entidad gestora recurrente formula, al amparo del art 193 c) de la LRJS, tres motivos de suplicación en donde alega tres cuestiones: la primera, relativa al derecho al percibo de tal complemento por parte del demandante y la segunda, la relativa a la unicidad del complemento y la tercera de forma subsidiaria, en cuanto a la fecha de efectos. Señala como normas infringidas el art. 53.1 de la LGSS en relación con el art. 60 de esa misma normativa en su redacción inicial, así como el art. 32.6 de la Ley 40/2015 en relación con el precitado art 60 en su redacción inicial

En cuanto al primer motivo del recurso, el mismo no prospera, puesto que esta Sala de Suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión ahora debatida, pudiendo citarse entre otras muchas STSJ de Galicia de 6 de julio de 2021, rec. 845/2021, 21 de mayo de 2021, rec. 4168/2020, 20 de mayo de 2021, rec. 3988/2020; y lo ha hecho en el sentido indicado por la sentencia de instancia ahora recurrida, ya que el argumento no es que la regulación en donde se recoge tal posibilidad para los varones no sea efectiva hasta RD Ley 3/2021 de 2 de febrero, sino porque el art. 60 de la LGSS en su redacción inicial recoge una discriminación directa por razón de sexo proscrita. Y así lo explicamos en la STSJ de Galicia de 6 de abril de 2021, rec. 4705/2020, partiendo del pronunciamiento contenido en la STJUE de 12 de diciembre de 2019, recaída en la cuestión prejudicial C-450/18 '...La cuestión prejudicial había sido planteada por el Juzgado de lo Social de Girona, respecto a una pensión de incapacidad permanente, ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declarando que: 'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.

La respuesta ha sido la citada, por cuanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha partido de que, el complemento de maternidad español, tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva y por ende está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma, como es la incapacidad permanente, pero también la jubilación (vejez) y la viudez, para seguidamente y en aplicación del artículo 4 de la Directiva 79/7 , poner de manifiesto que existe una situación comparable entre hombres y mujeres (padres y madres).

Seguidamente ha pasado a recordar que: 'El carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 42 y jurisprudencia citada].

En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres.

Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18 )'.

Ha puesto de manifiesto que 'el complemento por maternidad', no se vincula a la maternidad biológica, el embarazo o el parto, sino a la crianza de hijos/as y la práctica de cuidar, por ser un factor que redunda negativamente en la carrera profesional e ingresos salariales de las personas trabajadoras. Los cuidados de hijos/as han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo sino por razones culturales y sociales (género), al asignarse a las mujeres el rol de cuidadoras y a los hombres el de proveedores del hogar.

No obstante, la práctica de cuidar de 'facto' puede ser desempeñada tanto por mujeres como por hombre. Promover socialmente la implicación de los padres en la crianza de hijos/as, es un avance hacia la corresponsabilidad y, por tanto, la igualdad real entre mujeres y hombres. Por ello, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de niños/as de corta edad, son comparables en relación con la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar del hijo/a (Sentencia Griesmar, apartado 56 y sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers, C-476/99 , apartado 30, en relación con el acceso a servicio de guardería).

Por tanto, partiendo de la existencia de una situación comparable, entiende el Tribunal europeo en la sentencia comentada que el complemento por maternidad español incurre en una discriminación directa por razón de sexo y por lo tanto está prohibida por la Directiva 79/7 , resumidamente por las siguientes razones:

1ª)-La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reserva a los Estados miembros el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7 les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra

Pero el complemento de maternidad no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre su concesión y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.

2ª)- Según el artículo 7.1 b), de la Directiva 79/7 , esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.

Pero complemento por maternidad tampoco se supedita a la educación de los hijos/as o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a su educación, sino simplemente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido hijos/as biológicos o adoptados y sean perceptoras de determinadas pensiones contributivas (invalidez, jubilación o viudedad), en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social.

3ª) -La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos/as porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma tales cuidados y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56).

4ª)- El artículo 157.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse al controvertido complemento por maternidad, dado que se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión (jubilación, invalidez o viudedad contributiva), sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar las madres trabajadoras durante su carrera profesional y a criterio del Tribunal: 'no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)'

En base a las razones anteriores, el alto Tribunal europeo llega a la conclusión de que el complemento de maternidad del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por tanto, está prohibida por la Directiva 79/7 '.

Por ello, dado el efecto vinculante de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como el principio de primacía del derecho de la Unión Europea, que exige la inaplicación de la referida norma nacional en su contenido contrario a aquél (vgr. SSTJUE 5 febrero 1963, asunto van Gend & Loos ; de 15 de julio de 1964, asunto Costa Enel ; 9 marzo de 1978 , C-106/77 , asunto Simmenthal ; 19 enero 2010 (TJCE 2010 , 3) , C-555/07 , asunto Seda Kücükdeveci , etc.), debe concluirse que el actor, que cumple los restantes requisitos, cuales son tener derecho a una pensión de incapacidad permanente (le ha sido reconocida en vía administrativa estar afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, hecho probado segundo), y es padre de dos hijos (hecho probado quinto), tiene derecho a percibir el complemento del 5% que fija la norma y le ha sido reconocido en la sentencia de instancia.'

Tal pronunciamiento nos lleva a desestimar este motivo de recurso planteado por la Entidad Gestora, y ello porque en el momento en el que el actor accede a la pensión de jubilacion el 4 de octubre de 2016 , aún no se había producido la modificación de la redacción original del art 60 de la LGSS que tiene lugar por RD Ley 3/2021 de 2 de febrero; y la redacción hasta ese momento vigente - que solo preveía el complemento de maternidad para mujeres trabajadoras previsión que el TJUE - se considera contraria a derecho ya que ' constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por tanto, está prohibida por la Directiva 79/7', por lo que la única interpretación factible ,en atención al efecto vinculante de las sentencias de dicho Tribunal, es resolver que el actor tiene derecho al percibo del complemento en la cuantía reconocida en la instancia ya que accede a una prestación de jubilacion el 4 de octubre de 2016 ( hecho probado primero ) y tiene tres hijos ( hecho probado o cuarto ).

La entidad gestora recurrente en el segundo motivo del recurso cuestiona la posibilidad de reconocer al actor el complemento reclamado toda vez que ya lo percibe la esposa del actor, no siendo posible reconocer dos complementos.

El motivo no prospera puesto que la normativa vigente en el momento en el que el actor accede a la prestación de jubilación -complemento por aportación demográfica- no fijaba excepción alguna al cobro por ese dato, a diferencia de lo que prevé el vigente artículo 60, punto 2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, modificado por el ya citado Real Decreto Ley 3/2021, de 2 febrero,- complemento para reducción de brecha de género- normativa inaplicable al presente caso (disposición final tercera del mismo) . En este sentido ya se han pronunciado múltiples TSJ: Castilla León 31 de mayo de 2021, rec. 1883/2020, País Vasco 4 de mayo de 2021, rec. 604/2021, y Aragón 10 de septiembre de 2021, rec 518/2021, 20 de diciembre de 2021, rec. 822/21, o 15 de febrero de 2022, rec. 959/2022, señalándose en la últimas de estas sentencias citadas -doctrina a la que nos remitimos en su integridad- que la introducción de esa incompatibilidad con la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 60 LGSS (4 de febrero de 2021) no afecta a solicitudes de prestaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma al nada señalarse al respecto por el legislador, lo que se ve reforzado tanto por la DT 33 de la LGSS como por la nueva regulación. Y así señala que ' es muy significativo, a efectos de decidir sobre esta cuestión de la posibilidad de la percepción simultánea del complemento por aportación demográfica por parte de ambos progenitores, que esta DT 33ª LGSS , introducida por el RDL 3/2021, permite, transitoriamente, la simultanea percepción de ambos complementos, es decir, que uno y otro progenitor pueden percibir simultáneamente el complemento de aportación demográfica y el de reducción de brecha de género, si bien reduciendo lo devengado por el de aportación demográfica en la cuantía del complemento por brecha de género después reconocido ('la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo').

En esta Transitoria, a diferencia del nuevo art. 60, de reducción de la brecha de género, no se establece la extinción antes señalada, sino una reducción de la cuantía del complemento por aportación demográfica que se venía (y se seguirá, en su caso) percibiendo.

DUODÉCIMO .- La nueva regulación derivada del RDL 3/2021 responde, según su Exposición de Motivos a las siguientes razones:

'Se lleva a cabo la modificación del artículo 60 para adaptarlo a la finalidad perseguida y acordada por los agentes sociales, cuyo objetivo principal es abordar la brecha de género que se pone de manifiesto de forma más patente en el momento de acceder a una prestación del sistema de la Seguridad Social. Se incorporan al texto una disposición adicional trigésima sexta, destinada a la financiación del complemento recogido en el artículo 60 y una disposición adicional trigésima séptima sobre el alcance temporal de dicho complemento. Se añade una nueva disposición transitoria trigésima tercera, para regular el mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social... ...Con respecto a la modificación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , concurre el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad por dos razones fundamentales: la primera razón es el riesgo de quiebra de los avances en la reducción de la brecha de género. Es evidente que la formulación inicial del complemento de maternidad, en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pone en riesgo la consecución de una plena igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito de la protección social, lo cual exige una respuesta legislativa inmediata capaz de reorientar la norma hacia la reducción -y la eventual supresión- de las desigualdades que se ponen de manifiesto con ocasión del acceso a las pensiones públicas. Y, en segundo lugar, la adopción de la norma viene motivada por razones de seguridad jurídica, ya que resulta obligado reconducir la norma a fin de que un instrumento concebido como medida de acción positiva en beneficio de la mujer siga subsistiendo desprovisto de su finalidad primigenia, lo cual redunda en una lógica incertidumbre que debe finalizar ( STC 11/2002 )'.

Razones a las que debe añadirse que esa 'respuesta legislativa inmediata' lo es precisamente a lo declarado en la Sentencia citada del TJUE de 12-12-2019 (ns. 48 a 60 de sus Fundamentos), en cuanto excluye que el complemento por aportación demográfica ( art. 60 LGSS antes de la reforma del RDL 3/21) responda al objetivo de reducción de la brecha de género, ya que, dice literalmente en su FJ 50, 'tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor', añadiendo, en su FJ 52, que 'la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera'.

DECIMOTERCERO .- Así pues, en cuanto al vigente complemento para la reducción de brecha de género, art. 60 reformado, se establece y regula detalladamente la incompatibilidad, caso de ser declarado a favor de uno y otro progenitor, pues, caso de haber sido reconocido a una de las personas progenitoras, el efecto que se produce cuando se declara en favor de la segunda, es la extinción del complemento que se viniera percibiendo.

Y, según la citada DT 33ª LGSS , introducida también por el RDL 3/2021, aunque es posible la percepción simultánea, por uno y otro progenitor, del complemento por aportación demográfica y del complemento para la reducción de brecha de género, en tal caso la cuantía del primero queda reducida en la del segundo.

De todo lo cual se infiere, y concluimos, que la regulación legal del complemento por aportación demográfica del art. 60 de la LGSS /2015, en su redacción anterior al RDL 3/2021, interpretado y aplicado conforme exige la STJUE de 12-12- 2019, C-450/18 , no contiene norma alguna de incompatibilidad si se devenga el mismo complemento por un segundo progenitor.

Incompatibilidad que se establece, sin embargo, en la DT 33ª LGSS , solo respecto a su importe, no a su posible devengo simultáneo, en cuanto al de aportación demográfica con el de brecha de género, y que se dispone plenamente, impidiendo su devengo simultáneo, respecto al de reducción de brecha de género si se declara el mismo a la segunda persona progenitora que lo solicita.

Por lo tanto se desestiman este motivo planteado por el INSS

TERCERO: Como tercer motivo del recurso, la recurrente, INSS alega que por los efectos del art. 53.1 la retroacción de los efectos económicos ha de limitarse a los tres meses de la solicitud de revisión. De forma subsidiaria y para el caso de entenderse que los efectos económicos deben retrotraerse a la sentencia del TJUE, se alega la infracción, por indebida aplicación del art. 32.6 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Publico, señalando que conforme al mismo los efectos se producen desde la fecha de la publicación en el DOUE de la sentencia en la que se declare que la norma es contraria al derecho europeo , por lo que de aplicarse este precepto los efectos económicos no pueden retrotraerse en ningún caso más allá del 17/02/2020 que es la fecha de publicación de la sentencia del TJUE.

La demandante recurre en suplicación en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, para solicitar que la fecha de efectos se fije en el momento del nacimiento de la prestación complementada y por lo tanto desde el 4 de octubre de 2016, fecha en la que se jubiló.

Pues bien la Sala considera que el ultimo motivo del recurso, invocado por la entidad gestora recurrente y el único motivo del recurso, invocado por la parte actora recurrente han de resolverse conjuntamente ,por cuanto que se trata de resolver las cuestiones relativas a la fecha de efectos con apoyo en las denuncias jurídicas ( art 193 c) LRJS) formuladas por ambas partes. Como hemos dicho la sentencia fija los efectos en la fecha de la STJUE y frente a tal solución judicial las recurrentes postulan dos soluciones dispares:

a)El beneficiario de la prestación entiende que la fecha de efectos ha de retrotraerse al momento en el que se le reconoce la prestación de jubilación , y denuncia la infracción de art. 14 CE, art 3 y 6 LOIEMH, Directiva 79/7 de 19 de diciembre de 1978 , art. 39 Ley 29/2015 y art. 9 del Reglamento de Procedimiento del TJUE. En esencia lo que entiende la recurrente es que la fecha de efectos, dada la naturaleza declarativa de la sentencias del TJUE, proyecta la eficacia de sus pronunciamientos al momento de entrada en vigor de la norma interna considerada contraria al Derecho de la Unión Europea, por lo que en el presente caso procede retrotraer los efectos al momento en que nace la prestación complementada.

b)El INSS alega como normas infringidas el artículo 53.3 del TRLGSS señalando que la retroacción de los efectos económicos, conforme al mismo, ha de limitarse a los tres meses de la solicitud de revisión. De forma subsidiaria y para el caso de entenderse que los efectos económicos deben retrotraerse a la sentencia del TJUE, se alega la infracción, por indebida aplicación del art. 32.6 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Publico, señalando que conforme al mismo los efectos se producen desde la fecha de la publicación en el DOUE de la sentencia en la que se declare que la norma es contraria al derecho europeo, por lo que de aplicarse este precepto los efectos económicos no pueden retrotraerse en ningún caso más allá del 17/02/2020 que es la fecha de publicación de la sentencia del TJUE.

Si bien esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia acordó en su día en el recurso de suplicación nº 3601/2021 el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entendemos que en el caso que ahora nos ocupa estamos en condiciones de resolver- dado que la única cuestión que se discute es la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de maternidad- a la vista de las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en concreto las dictadas en fecha 16 de febrero de 2022, rcud 2872/2021 y 3379/2021 y la mas reciente de 30 de mayo de 2022, rcud 3192/2021 que señala la fecha de efectos ha de fijarse en el momento del 'acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-' (o en su caso la entrada en vigor del art. 60 LGSS en su redacción inicial ) porque la sentencia del TJUE no había establecido ninguna limitación temporal, y para ello, reiterando lo dicho en las sentencias previas del mes de febrero indica:

'Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania, C- 177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc. El TJUE ha declarado que 'la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves' ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C- 109/20 , parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE , que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone:

'La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.'

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91 ; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92 ; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil.'

A la vista de tal doctrina necesariamente ha de fijarse la fecha de efectos del complemento de maternidad en la misma fecha que se fija para la pensión de jubilación complementada ( 4 de octubre de 2016 ) con estimación del recurso presentado por el beneficiario de la prestación y la desestimación del recurso presentado por la Entidad Gestora.

TERCERO:No procede la imposición de las costas procesales ya que el art. 235.1 de la LRJS excluye de tal condena en costas a los titulares del beneficios de justicia gratuita entre los que se encuentran las Entidades Gestoras de la Seguridad Social porque así expresamente lo reconoce el art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG) Por lo tanto en situación de normalidad procesal , como es el caso, nunca se podría imponer las costas al INSS, salvo que concurriesen algunas de las circunstancias previas en el art. 97.3 de la LRJS (existencia de temeridad o mala fe de la parte litigante) las cuales no concurren en el proceso litigioso que ahora nos ocupa.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Beatriz Lago Gómez, actuando en nombre y representación de D. Hermenegildo y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos formulados contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil veintiuno, dictada en autos 489//2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, seguidos a instancia del Sr. Hermenegildo contra el INSS y TGSS, revocamos la misma en el único punto de fijar la fecha de efectos económicos del complemento de maternidad en el momento de reconocimiento de la prestación contributiva de jubilación (4 de octubre de 2016) manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.