Sentencia Social Nº 3274/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2084/2012 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rº. 2084/12 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3274/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA, Autos nº 910/11 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Guillerma contra TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) Y CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 25/04/12 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.-Dña. Guillerma , mayor de edad y con DNI NUM000 , prestó servicios por cuenta de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía desde el día 23-4-2003 al 10-1-2005, con la categoría profesional de titulada superior en derecho.

Posteriormente, pasó a prestar servicios por cuenta de TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (en adelante TRAGSATEC S.A.) durante los siguientes periodos y en las siguientes condiciones:

1º. Desde el día 1-2-2005 al 30-6-2005, con la categoría profesional de titulada de grado superior/licenciada en Derecho, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, por obra o servicio determinado identificado en contrato como 'trabajos propios de su especialidad y categoría para el apoyo legal dentro del proyecto de apoyo técnico en la gestión de la campaña 2004 de las medidas de acompañamiento de la PAC'.

2º. Desde el día 1-7-2005 al 1-7-2005, con la categoría profesional de titulada de grado superior/licenciada en Derecho, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, por obra o servicio determinado identificado en contrato como 'trabajos propios de su especialidad y categoría para el apoyo legal dentro del proyecto Apoyo técnico en la gestión de las medidas de acompañamiento de la PAC, Campaña 2005'.

3º. Desde el día 1-7-2006 a la actualidad, con la categoría profesional de titulado de grado superior/licenciada en Derecho, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado identificado en contrato como 'apoyo técnico a la gestión de la campaña 2006 de las medidas de acompañamiento de la PAC'. Con fecha 1-7-2008 se modificó la obra que constituía el objeto del contrato, quedando fijado en 'apoyo técnico a la gestión de las medidas de acompañamiento de la PAC 2006-2008'. Con fecha 1-7-2009 la obra quedó fijada en 'realización de las tareas propias de su especialidad y categoría para el apoyo técnico a la gestión de las medidas de acompañamiento de la PAC, por Orden de 4/5/2009 de la Consejería de Agricultura y Pesca'. Con fecha 1-9-2009 el contrato fue transformado a contrato de duración indefinida a tiempo completo.

La relación laboral está sometida al Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, con arreglo al cual Dña. Guillerma viene percibiendo sus salarios. Tiene reconocidos por contrato 22 días laborables de vacaciones.

Segundo.-Mediante Orden de 15-7-2005 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se aprobó encomendar a TRAGSATEC S.A., la ejecución de los trabajos para el apoyo técnico a la gestión de las medidas de acompañamiento de la PAC, Campaña 2005, con una duración de 12 meses y con la que se pretendía agilizar los trámites de gestión de los expedientes, chequear la información de otros organismos o bases de datos ajenas al FAGA; apoyar con nuevas tecnologías e información digital para contrastar la veracidad de los datos, apoyo a la Administración mediante consultas especializadas que provean de la información masiva suficiente para agilizar la gestión, puesta en marcha de procesos de comunicación entre distintos organismos públicos, dirección del diseño de la base de datos de la ayuda a la forestación de tierras agrícolas y su gestión hacia la integración con las distintas bases de datos de Ayudas, compatibilizar la base de datos con el sistema general implantado en la dirección General del FAGA, mejora y creación de procedimiento de comunicación ágiles entre la Administración, entidades colaboradoras y el administrado mediante web. En concreto, las tareas a realizar en el seno del proyecto se describen en el punto 3 del documento unido a los folios 1124 vuelto a 1125, a realizarse por un grupo central de coordinación, un grupo técnico administrativo encargado de alimentar las Bases de Datos, de probar y detectar fallos en las Aplicaciones y uso de las herramientas de gestión para la ejecución de informes de viabilidad, asesoramiento y listados propuestos de validación y pago; y un grupo de gestión de datos para el apoyo a los controles, encargado de la recogida de información, tratamiento de información cartográfica y verificación de datos.

Mediante Orden de 14-7-2006 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se aprobó encomendar a TRAGSATEC S.A., la ejecución de los trabajos para el apoyo técnico a la gestión de las campañas 2006 y 2007 de las medidas de acompañamiento de la PAC, con una duración de 24 meses. Con dicha encomienda se pretendía alcanzar los mismos objetivos que los contemplados en la y el contenido de la encomienda venía a ser el mismo que el establecido para la Campaña 2005.

Mediante Orden de 5-9-2008 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se aprobó encomendar a TRAGSATEC S.A., la ejecución de los trabajos de apoyo técnico a la gestión de determinadas medidas del eje del programa de desarrollo rural de Andalucía, Campaña 2008, con una duración hasta el día 5-6-2009, con la que se pretendía la agilización de los trámites de gestión de expedientes, chequear la información de otros organismos o bases de datos ajenas a la Dirección General de Fondos Agrarios, apoyar con sistemas de información geográfica y de tratamiento digital para contrastar la veracidad de los datos, apoyo a la Administración mediante consultas especialidades que provean de la información masiva suficiente para agilizar la gestión, poner en marcha procesos de comunicación entre distintos organismos públicos para la transmisión telemática de datos y conseguir la mejora de los procedimientos de control administrativos de los expedientes de las distintas medidas de acompañamiento, dirección del diseño de la base de datos de la ayuda a la forestación de tierras agrícolas y su gestión hacia la integración con las distintas bases de datos de ayudas, compatibilizar la base de datos plenamente con el Sistema general implantado en la dirección General de Fondos Agrarios y establecer un procedimiento de cooperación entre bases de datos resultantes de la gestión de la ayuda, mejora y creación de procedimientos de comunicación ágiles entre la Administración, las Entidades colaboradoras y el administrador mediante Web. Los trabajos a realizar consistían gestión de las bases de datos especificar de cada línea de ayuda, consultas especializadas en SQL de las bases de datos, que agilizan el proceso de gestión, actualización de dichas bases de datos con la información relativa a los mismos generada en la gestión diaria de las ayudas, cruces entre bases de datos con objeto de chequear la información entre datos aportados con el solicitante y los existentes para el mismo en bases de datos externas a la propia ayuda, generación automática de documentos de índole administrativa, tales como notificaciones al solicitante, informes de campo, certificaciones y comunicaciones diversas, generación de ficheros de pago de las distintas ayudas para enviarlos al Servicio Económico Financiero con objeto de realizar su documento OP y enviarlo a pago, gestión directa con los beneficiarios de las ayudas (atención e información sobre todas aquellas dudas, preguntas, consultas o cuestiones que pudieran surgir, interacción con los servicios centrales para la obtención de información contenida en Bases de Datos propias como otras relacionadas, apoyo en la creación y evolución del diseño técnico de las aplicaciones informáticas que gestionan actualmente las ayudas y otras aplicaciones complementarias y necesarias en el proceso de gestión, mantenimiento de páginas web que faciliten la comunicación de datos relativos a las ayudas entre administración y administrado, apoyo al control administrativo y de campo que se realiza a los expedientes. Y todo ello a realizar por un grupo coordinador central; un grupo técnico- administrativo encargado de alimentar las Bases de Datos, de probar y detectar fallos en las Aplicaciones y uso de las herramientas de gestión para la ejecución de informes de viabilidad, asesoramiento y listados propuestos de validación y pago; y un grupo de gestión de datos para el apoyo a los controles, encargado del procesado de la información mediante sistemas de medición y contraste basados en satélites y cartografía digital así como el tratamiento de la información cartográfica aportada por los beneficiarios en programas SIG y CAD para garantizar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la concesión de ayudas.

Mediante Orden de 4-5-2009 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se aprobó encomendar a TRAGSATEC S.A., la ejecución de los trabajos de apoyo a la gestión de determinadas medidas del eje 2 del programa de Desarrollo Rural de Andalucía, con una duración hasta el día 30-6-2010 y todo ello para la gestión técnico-administrativa de las bases de datos específicas de cada línea de ayuda, consultas especializadas en SQL de las bases de datos en explotación, que agilizan el proceso de gestión, actualización de dichas bases de datos con la información relativa a los mismos generada en la gestión diaria de las ayudas; chequeo en explotación de la información entre datos aportados por el solicitante y los existentes para el mismo en bases de datos externas a la propia ayuda, generación automática de documentos de índole administrativa, tales como notificaciones al solicitante, informes de campo, certificaciones, etc., y comunicaciones diversas, generación de ficheros de pago de las distintas ayudas para enviarlos al Servicio Económico Financiero con objeto de realizar su documento OP y enviarlo a pago, gestión directa con los beneficiarios de las ayudas, apoyo en el diseño de requisitos técnicos de gestión de las ayudas y de comunicación entre la Agencia Tributaria, la TGSS y la Consejería de Agricultura y Pesca, preparación de información y datos que se implementan en web con objeto de facilitar la comunicación de datos relativos a las ayudas entre Administración y administrado, apoyo a los controles administrativos y de campo que se realizan a los expedientes, y elaboración de la información alfanumérica y gráfica empleada en los mismos. Y todo ello a realizar por un equipo de coordinación central, un equipo técnico administrativo y una equipo de gestión de datos para apoyo a los controles.

Mediante Orden de 11-9-2010 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se aprobó encomendar a TRAGSATEC S.A., la ejecución del proyecto estudio para la optimización de diversas medidas del eje 2 del programa de desarrollo rural de Andalucía, Campaña 2010, con una duración hasta el día 24-1-2011. Las tareas a realizar eran el estudio técnico administrativo de las bases de datos específicas de cada línea de ayuda, consultas especializadas en SQL de las bases de datos en explotación, actualización de dichas bases de datos con la información relativa a los mismos generada en la gestión diaria de las ayudas, generación automática de documentos de índole administrativa, generación de ficheros de pago de las distintas ayudas para enviarlos al Servicio Económico Financiero con objeto de realizar su documento OP y enviarlo a pago, asistencia directa con los beneficiarios de las ayudas, apoyo en el diseño de requisitos técnicos de gestión de las ayudas y de comunicación entre la Agencia tributaria, TGSS y Consejería de Agricultura y Pesca, preparación de información y datos que se implementan en web con objeto de facilitar la comunicación de datos relativos a las ayudas entre Administración y administrador con el objetivo de proporcionar datos de las ayudas actualizados día a día, apoyo a los controles administrativos y de campo que se realizan a los expedientes y elaboración de la información alfanumérica y gráfica empleada en los mismos.

Mediante Orden de 25-7-2011 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se aprobó encomendar a TRAGSATEC S.A., la ejecución del proyecto apoyo técnico a la gestión de las ayudas incluidas en la solicitud única previstas en el Reglamento (CE) 1698/2005, con un plazo de duración de 36 meses. La descripción del proyecto y de los trabajos a realizar figuran en los documentos unidos a los folios 1074 a 1076 y aquí se dan por reproducidos y que en definitiva, abarcaba la totalidad de medidas cofinanciadas por el Fondo europeo de Desarrollo Rural (FEADER) gestionados en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, reguladas en los Reglamentos (CE) 1257/1999 y 1698/2005, colaborando en los aspectos técnicos que deban ser incluidos en los manuales de procedimiento y listas de comprobación, planificación de los planes de control; colaboración en los controles sobre el terreno y en las comprobaciones documentales procedentes, incorporando a los sistemas de información los resultados correspondientes; consultas especializadas realizadas en SQL y otros sistemas de explotación; realización de estudios y análisis técnicos que se estimen necesarios para la adecuada gestión de las ayudas incluidas en el ámbito objetivo del presente pliego; contribuir mediante análisis funcionales al desarrollo de los sistemas informáticos de gestión y de información de las ayudas; colaborar en los procesos de formación de los usuarios de los referidos sistemas de gestión e información. Las tareas concretas a ejecutar se describen en el folio 1078 y el personal que debía destinarse a los trabajos en el folio 1078 vuelto que aquí se dan por reproducidos.

Tercero.-Desde el año 2003, Dña. Guillerma ha venido prestando sus servicios en dependencias de la Consejería de Agricultura y Pesca, compartiendo despacho con funcionarios de la Consejería, resolviendo las consultas de índole jurídica que sobre cualquier materia le efectuaban los técnicos funcionarios y personal laboral de la Consejería. Igualmente ha prestado servicios para la Subdirección y para la Dirección General de la Consejería, así como para los distintos departamentos en materia de unificación de criterios jurídicos, informes y asesoramiento, así como asesoramiento jurídico e informes previos a la elaboración de normativa autonómica en materias de competencia de la Consejería, recibiendo órdenes e instrucciones y siendo supervisada por Dña. Benita , personal laboral de la Consejería responsable de coordinación jurídica.

Dña. Guillerma ha estado sometida a la jornada y horario de trabajo del personal de TRAGSATEC S.A., que es superior al del personal de la Consejería; sus vacaciones y permisos debían ser autorizados por TRAGSATEC S.A.; sus salarios eran abonados por TRAGSATEC S.A., y con arreglo a convenio distinto al personal de la Consejería.

Cuarto.-No consta que Dña. Guillerma ostente o haya ostentado en el año anterior a julio de 2011 la condición de representante legal de los trabajadores.

Quinto.-El día 8-7-2011 se presentó escrito de reclamación. Con idéntica fecha se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 28-7-2011 sin efecto. Con fecha 29-7-2011 se presentó demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso la actora interesaba se declarase la existencia de cesión ilegal respecto de la actora entre las entidades codemandadas, TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC, S.A.) y la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declarando su derecho a adquirir la condición de trabajadora indefinida en la Consejería demandada u organismo que la sustituya, con los derechos y obligaciones que corresponderían a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo en la Junta de Andalucía (Grupo I), incluidas las diferencias económicas que resulten a su favor, y con la antigüedad consignada en el ordinal primero de la demanda (23-4-2003) y cuantos pronunciamientos procedan, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales pronunciamientos.

La sentencia de instancia estimó dicha demanda y contra la misma interpone la Consejería demandada recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la actora--, conteniendo el recurso tres motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el primero de ellos, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal los otros dos.

En el primero de los motivos, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita la consejería recurrente, la revisión de los hechos probados interesando en concreto lo siguiente:

la adición de un tercer párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor literal:

'Constan partes mensuales de la actividad del proyecto a cargo de Tragsatec correspondientes a los años 2008 a 2011 referidos a distintos trabajadores, entre ellos la actora, donde aparece que esta ha realizado funciones de asesoramiento jurídico sobre las ayudas estructurales, ha elaborado informes, etc (folios 716 a 741 de las actuaciones)'.

la adición de un cuarto párrafo al hecho probado tercero con el siguiente texto:

' Constan fichas mensuales de control de presencia efectuadas por Tragsatec y firmadas por el actor referidas a los años 2008 a 2012 donde aparecen hora de entrada, de desayuno, de salida, tipo de ausencia y observaciones (folios 764 a 790). Consta también solicitudes vía informática de la actora a la empresa de ausencia por enfermedad, días de libre disposición, vacaciones, etc (folios 1031 a 1058).

la adición de un quinto párrafo al hecho probado tercero que exprese lo siguiente:

'Consta la concesión a la actora por Tragsatec de préstamo, en fecha de 20 de junio de 2011 para la adquisición o reparación de vivienda habitual (folio 713). Igualmente consta mail del Sr. Marcial , responsable de Tragsatec, donde informa a la actora y otros trabajadores sobre la puesta en disposición de curso online sobre prevención de riesgos laborales (folio 853) y sobre programa informático de Acces Avanzado (folio 902).

la adición de un sexto párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor:

' Consta múltiples actas de reuniones de coordinación de los proyectos gestión de ayudas mantenidas entre responsables de Tragsatec y la Consejería correspondientes a los años 2005 a 2011 (folios 968 a 1030).'

'Igualmente consta la remisión Don. Marcial , responsable de Tragsatec, de correos electrónicos en que se adjunta entre otros al actor resumen de las reuniones mantenidas con responsables de la Consejería sobre la prestación del servicio (folio 876).'

la adición de un párrafo séptimo al hecho probado tercero en los términos siguientes:

'Consta mail Don. Marcial , responsable de Tragsatec (folio 847) informando sobre el proceso de reorganización de la unidad técnica de Tragsatec de Andalucía'.

La Sala no accede a las revisiones solicitadas, dado que, en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, la valoración de todos los elementos de convicción aportados al proceso y la fijación de los hechos probados, como han venido reiterando la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art. 193.b) de la LRJS ), pudiendo los hechos así fijados sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) de la LPL y 193.b) de la vigente LRJS, de contenido igual), y exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia. En el presente caso no ocurre así, dado que, las adiciones propuestas resultan irrelevantes al objeto pretendido de modificación del signo de la sentencia, atendido el contenido de los párrafos primero y segundo del hecho probado de que se trata, que no han sido cuestionados, y lo declarado asimismo, con valor fáctico, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, por lo que, debe rechazarse el motivo, manteniendo inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO .- En los motivos segundo y tercero, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con la jurisprudencia que cita, sobre la distinción entre subcontrata lícita y cesión ilegal de mano de obra, y la infracción del artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 43 ET y la disposición adicional trigésima de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (actual disposición adicional vigésimo quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre ).

Alega, en síntesis, la Administración autonómica recurrente que no ha habido cesión ilegal de la trabajadora y que su contratación tiene su base en las distintas encomiendas de gestión efectuadas por la Consejería de Agricultura a TRAGSATEC para el apoyo en la gestión en las ayudas agrarias de la Política Agraria Común (PAC), encomiendas que regula el artículo 15 de la Ley 30/1992 y cuya necesidad deriva de la creciente carga de trabajo en esta materia, estableciéndose en los pliegos de prescripciones técnicas la obligación de TRAGSATEC de aportar su organización para la ejecución de la encomienda con nombramiento de responsables, y que, dado que se trata de tramitación de expedientes de ayudas resulta necesario el acceso de los trabajadores a los específicos programas informáticos de la Junta de Andalucía y también que, por razón de confidencialidad en el manejo de dichos expedientes, el servicio se desarrolle en las dependencia de la Administración y el control mediato de la prestación se lleve a cabo por TRAGSATEC, que, conforme a lo establecido en la Disposición adicional trigésima de la Ley 30/2007 , como filial de TRAGSA, tiene la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas.

Como ha declarado repetidamente esta Sala con base en jurisprudencia reiterada (st. núm. 2826/2011 de 25 de octubre , entre otras), para distinguir entre una subcontratación o externalización del servicio lícita y una cesión ilegal de trabajadores, es necesario que exista un «contratista real» del trabajador, entendiéndose por tal el empresario encargado de la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata « cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador»( sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 31 de enero de 1991 ).

Desde esta conceptuación de la contrata, como empresa organizada con medios personales y materiales, la distinción con la cesión ilegal de trabajadores es más clara cuando la empresa cedente no cuenta con una infraestructura empresarial propia e independiente, y así con fundamento en los artículos 6 y 6_0009art>7 Código Civil y 1 y 43 Estatuto de los Trabajadores procede declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias, ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987 , 12 de septiembre de 1988 , 17 de enero 1991 , 17 de marzo de 1993 , 15 de noviembre de 1993 , 18 de marzo de 1994 y 21 de marzo de 1997 ).

Los problemas de delimitación más difíciles surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, en tales casos, debe acudirse para diferenciar una contrata legal de una cesión ilegal de trabajadores a la concurrencia de otras notas, como son el hecho de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal ,o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por el trabajador, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 .

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas sentencias de 19 de enero de 1994 (recurso 3400/1992 ) y 12 de diciembre de 1997 (recurso 3153/1996 ), ha fijado como línea de distinción entre la contrata y la cesión ilegal no tanto en el hecho de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba como verdadero empresario», analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando «nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial»,añadiendo que «el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio».

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2006 , declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entreel empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

TERCERO .- La empresa TRAGSATEC, constituida como medio instrumental y de servicio técnico de la Administración y regulada inicialmente en el artículo 88 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre y en el Real Decreto 371/1999 de 5 de marzo --como afirma la recurrente y ha declarado esta Sala con anterioridad al examinar otros supuestos-- es un «medio propio» de la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, cuya regulación se incorporó a la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público --que derogó el citado artículo 88 de la Ley 66/1997 -- regulándose en la Disposición Adicional trigésima de dicha Ley 30/2007 (Régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y de sus filiales) desde la entrada en vigor de dicha Ley (a los seis meses de su publicación en el BOE, de 30/10/2007, y hasta su derogación, verificada por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

El artículo 88 de la Ley 66/1997 , vigente en la fecha en que la actora suscribió con la empresa TRAGSATEC, filial de TRAGSA, el primero de los contratos de trabajo para obra o servicio determinado de fecha 1/2/2005, disponía en su apartado Cuatro que 'TRAGSA, como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, está obligada a realizar con carácter exclusivo, por sí misma o sus filiales, los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos de ellas dependientes, en las materias que constituyen el objeto social de la empresa y, especialmente, aquellos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren'.

En igual sentido, la Disposición Adicional trigésima de la Ley 30/2007 dispone: '1. El grupo de sociedades mercantiles estatales integrado por la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y las sociedades cuyo capital sea íntegramente de titularidad de ésta, tiene por función la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y sus filiales integradas en el grupo definido en el apartado anterior tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren.

Las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestiónde las previstas en el artículo 24.6 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.'

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 (RJ 20093263), refiriéndose a la cesión ilegal de trabajadores declara que 'no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista..., pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 ) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/07/1993 y 17/12/2001 )'.

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2006 , declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .'

Conforme a la doctrina citada, y como ha declarado reiteradamente esta Sala, únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la declaración de cesión ilegal de trabajadores como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

CUARTO .- En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia, que se mantiene inalterado al no haberse dado lugar a la revisión, y de lo declarado con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la misma, a lo que ha de estarse, resulta que la actora desde que comenzó a prestar servicios para la Consejería en el año 2003 (el 23/04/2003), es decir más de un año y medio antes de la fecha en que suscribió el primer contrato para obra o servicio determinado con la codemandada TRAGSATEC, ha venido desarrollando dicha prestación de servicios en dependencias de la Consejería demandada, compartiendo despacho con funcionarios de la misma, resolviendo las consultas de índole jurídica que sobre cualquier materia le efectuaban los técnicos funcionarios y personal laboral, prestando asimismo servicios para la Subdirección y para la Dirección General de la Consejería, así como para los distintos departamentos en materia de unificación de criterios jurídicos, informes y asesoramiento, así como asesoramiento jurídico e informes previos a la elaboración de normativa autonómica en materias de competencia de la Consejería, recibiendo órdenes e instrucciones y siendo supervisada por Dña. Benita , personal de la Consejería responsable de coordinación jurídica, realizando una labor de asesoramiento y asistencia jurídica, elaboración de informes y otras tareas propias de un licenciado en derecho que no se han limitado a lo que ha sido el objeto de cada una de las encomiendas de gestión sino que abarcan las competencias propias y genéricas de la Consejería, por lo que, la intervención de TRAGSATEC a partir de la formalización del primer contrato para obra o servicio determinado, el 1/2/2005, que ha conllevado la sumisión de la actora a la jornada y horario de trabajo de su personal (de TRAGSATEC), superiores a los de la Consejería, la autorización por parte de ésta de sus vacaciones, permisos, etc., y el pago por la misma de su salario con arreglo a un Convenio distinto al del personal de la Consejería, se revela como meramente instrumental, formal y aparente, dado que la finalidad de la encomienda es que la empresa que constituye medio propio instrumental de la Administración aporte los medios personales, materiales y técnicos necesarios para la realización de los servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público encomendados, habiéndose limitado en realidad TRAGSATEC a suministrar la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio y permanecido la trabajadora desde el inicio incluida dentro del círculo organicista y rector de la Consejería, lo que pone de manifiesto la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora, por lo que, habiéndolo entendido así la sentencia impugnada, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y deben desestimarse los motivos y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla de 25 de abril de 2012 , en virtud de demanda presentada por Guillerma contra la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y contra TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la Administración autonómica recurrente al pago de los honorarios del Letrado de la actora recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-35-2084-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO) especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a