Sentencia SOCIAL Nº 331/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00331/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0002064

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000295 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000999 /2017

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Alejandro

ABOGADO/A:DAVID PEDRAZA MAÑOGIL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS INSS-TGSS, TRANSPORTES TRUNI SA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CESAR MENDEZ LOPEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado/a Ponente:D./Dª. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a veintitrés de Febrero de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 331/22 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 295/21,sobre Otros Derechos de Seguridad Social,formalizado por la representación de Alejandro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, en los autos número 999/17, siendo recurrido/s TRANSPORTES TRUNI S.L., INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 13/11/20 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, en los autos número 475/20, cuya parte dispositiva establece:

«DESESTIMANDO, la demanda interpuesta por D. Alejandro, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y frente a TRANSPORTES TRUNI S.A.,debo absolver y absuelvo a las mismas de las pretensiones formuladas en su contra en la presente demanda.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-D. Alejandro, nacido el NUM000 de 1967, cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, afiliado al RGSS nº NUM001, prestaba sus servicios en la empresa Transportes Truni KS.A. desde el 1 de octubre de 1998, siendo su profesión habitual la de Conductor-Mecánico.

El convenio de aplicación es el Convenio de Transportes de mercancías por carretera de la Comunidad de Madrid.

(no controvertido. Hecho probado 1º Stc de 5 de septiembre de 2016, nº 868/16 )

SEGUNDO.-En fecha 24 de marzo de 2014, el trabajador causó baja médica por enfermedad común, iniciando situación de IT.

Iniciada demanda para determinación de contingencia de incapacidad temporal e impugnación de resolución administrativa, se dicta Sentencia por el Juzgado de los Social nº 2 de Toledo en los autos nº 868/16 por la que se desestima la misma, confirmando la resolución del INSS de 5 de septiembre de 2016, por la que se determina que la contingencia es profesionalcon cargo a Ibermutuamur como proceso de no recaída de otro proceso anterior, sentencia que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, Rollo de suplicación 1757/2018 . (doc 5 y 6 de la actora. Doc 1 del INSS presentado en el procedimiento y 3 en el acto del juicio).

En fecha 12 de mayo de 2016, por el Juzgado de lo social nº 40 de Madrid se dicta sentencia por la que se estima la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Autos 317/2015 al entender producido acoso laboral, art. 50.1.c) E.T., siendo confirmada dicha sentencia por el TSJ de Madrid en fecha 26 de octubre de 2016 (rollo suplicación 830/16 ), siendo la fecha de la extinción del contrato la de la fecha de la resolución judicial (doc. 1, 2, 3 aportada por la actora).

TERCERO.-En mayo de 2012, se interpuso por el actor y otros trabajadores, querella criminal contra la empresa Transportes Truni S.A. y otros, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe (D.P. 1049/2012 ), por los delitos de acoso laboral, contra la integridad moral delito de coacciones y delito de lesiones, siendo dicha causa sobreseída provisionalmente por Auto de fecha 1 de diciembre de 2014, confirmado por Auto nº 331/15 de fecha 16 de abril de 2015 por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid (doc 1 de la empresa demandada).

CUARTO.-Por la actora se inicia demanda en reclamación de incapacidad permanente contra el INSS y TGSS, así como Matepss Ibermutuamur y Transportes Truni S.A., dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 22 de julio de 2020, citando a juicio para el día 22 de diciembre de 2020 (doc. 8 y 9 de la actora).

QUINTO.-Por la actora, en fecha 26 de enero de 2017, se dirige escrito ante la Dirección Provincial de la SS, en solicitud de resolución por la que se apruebe y se condene a Transportes Truni S.A.al recargo de prestaciones de Seguridad Social que deriven del accidente de trabajo de 24 de marzo de 2014, más concretamente e inicialmente de la prestación de Incapacidad Temporal iniciada el mismo día y a las posteriores que se generen.

En fecha 19 de mayo de 2017 se dicta resolución por el INSS denegando el recargo de prestaciones solicitado por la actora por cuanto: 'HECHOS: 1. El presente expediente se inicia por estimar que han existido faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral sufrido por D/Dª Alejandro con DNI NUM002 en fecha 24/3/14, por cuanto el trabajador alega que desde el año 2011 la empresa viene realizando actos de discriminación, acoso moral contra la integridad moral del mismo y fundamentado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa. 2. La empresa tiene suscrito el documento de asociación de Accidentes de Trabajo con la Mutua FREMAP. 3. Se solicita informe a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social, el cual nos fue remitido en fecha 20 de abril de 2017', 'RESUELVE: Denegarla petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en solicitada por..............No se aprecia responsabilidad administrativa de la empresa en la producción del accidente de trabajo de fecha 24/3/14, entre otros hechos, y no es suficiente que por sentencia se haya resuelto la relación laboral al amparo del art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores para concluir que ello se haya debido a una falta de medidas de seguridad imputable a la empresa. No procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido, por no quedar probados los requisitos que establece el art. 167 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y no haberse formulado propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la existencia de tales faltas de medidas de seguridad e higiene'. (doc. de la actora aportado con la demanda)

Frente a dicha resolución se interpone, por el actor, reclamación previa en fecha 22 de junio de 2017, recayendo resolución por el INSS, en fecha 27 de junio de 2017 por la que se desestima la misma por cuanto: '1. La resolución número 007563 de fecha 19/5/17 referida al expediente de Falta de Medidas, Seguridad e Higiene en el Trabajo se resolvió con la denegación de la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitada, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido por no haberse formulado propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la existencia de tales faltas de medidas de seguridad e higiene'. Estudiado nuevamente el expediente y la reclamación previa presentada, se comprueba que no hay datos que permitan alterar la conclusión de la resolución denegatoria de fecha 19/5/17 sobre recargo por falta de medidas, seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa 'Transportes Truni, S.A.' (doc. de la actora aportado con la demanda).

SEXTO.-En fecha 1 de marzo de 2017 se solicitó por el INSS a la Inspección de Trabajo informe solicitando pronunciamiento sobre la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene, en su caso, para resolución de procedimiento sobre recargo de prestaciones iniciado por el actor.Para el dictado de resolución por parte de la Inspección de Trabajo, en fecha 29 de marzo de 2017, se procedió a realizar visita al centro de trabajo, realización de entrevista con Dª María, responsable de administración de personal y D. Gabino (en ese momento administrador), manteniéndose una reunión con los delegados de prevención D. Geronimo del sindicato CCOO y D. Higinio de UGT, con examen de la documentación previa solicitada (en la relación que consta en el informe y que se da por reproducido), concluyéndose que aunque aún teniendo en cuenta que una sentencia haya resuelto, en este caso, el contrato del trabajador considerando se ha atentado a su dignidad al haber sido acosado (fundamentos jurídicos), ello no equivale a da por sentado que la empresa ha incumplido con sus deberes que en materia de seguridad y salud en los términos establecidos en el art. 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en tanto que debe existir una relación directa entre tal incumplimiento y el resultado lesivo. (expediente administrativo).

En fecha 21 de abril de 2017, por la dirección de Seguridad e Higiene en el trabajo en relación con el accidente sufrido por el actor en fecha 24/3/2014 se procede al ARCHIVO del mismo 'al haber recibido escrito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, donde nos comunican que en dicho accidente, no existen falta de medidas', (el subrayado y negrita es nuestra) (expediente administrativo).

SÉPTIMO.-En fecha 19 de mayo de 2017 por la Dirección Provincial del INSS, se dicta resolución por la que se deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitada por el actor al no apreciarse responsabilidad administrativa de la empresa en la producción del accidente de trabajo de fecha 24/3/2014, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido, no habiéndose formulado propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene (expediente administrativo)»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Alejandro, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 1 de Toledo ha dictado sentencia en fecha 13 de noviembre de 2020, en el procedimiento 997/2017, sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, en el que son parte D. Alejandro, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Transportes Truni, S.A., como demandados, acordándose la desestimación de la demanda y confirmando la denegación de recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo de 24 de marzo de 2014.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por el demandante solicitando que se revoque la sentencia, se estime la demanda y se deje sin efecto el recargo de prestaciones.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados del modo siguiente:

a. Modificar el hecho probado primerode la sentencia añadiéndole la frase que a continuación se refleja en letra negrita resaltada:

'D. Alejandro, nacido el NUM000 de 1967, cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, afiliado al RGSS nº NUM001, prestaba sus servicios en la empresa Transportes Truni S.A. desde el 1 de octubre de 1998, siendo su profesión habitual la de Conductor-Mecánico, de mercancías peligrosas y transportes de gran volumen'.

b. Modificar el hecho probado segundode la sentencia añadiéndole los párrafos que a continuación se refleja en letra negrita resaltada:

'En fecha 24 de marzo de 2014, el trabajador causó baja médica por enfermedad común, iniciando situación de IT.

Iniciada demanda para determinación de contingencia de incapacidad temporal e impugnación de resolución administrativa, se dicta Sentencia por el Juzgado de los Social nº 2 de Toledo en los autos nº 868/16 por la que se desestima la misma, confirmando la resolución del INSS de 5 de septiembre de 2016, por la que se determina que la contingencia es profesional con cargo a Ibermutuamur como proceso de no recaída de otro proceso anterior, sentencia que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, Rollo de suplicación 1757/2018 . (doc 5 y 6 de la actora. Doc 1 del INSS presentado en el procedimiento y 3 en el acto del juicio).

En dichos procedimientos de cambio de contingencia están presentes el INSS, la Mutua Ibermutuamur, y TRANSPORTES TRUNI S.A.

En la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en los autos 868/2016 , en el FJ 6º, da por reproducida la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de fecha 12.05.2016, Autos 317/2015 , y se resuelve que 'Tal sentencia constituye respecto del presente procedimiento cosa juzgada material, concurriendo el efecto positivo de la cosa juzgada, determinando tal sentencia por un lado la existencia de un acoso laboral y por otro lado como cuestión prejudicial que igualmente entra a conocer, conforme resulta del contenido del fundamento jurídico transcrito, la relación de causalidad entre tal acoso y la situación de ansiedad del actor que ha dado lugar a bajas laborales de larga duración, entre las cuales se halla la aquí controvertida (se da por reproducida la sentencia).

En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y la Mancha de 04.02.2020, Rec 1757/2018 , se recoge igualmente:

A la vista de tales antecedentes debemos ahora recordar que 115.2 e/ de la derogada LGSS de 1994, en idénticos términos que el art. 156.2 e/ del vigente texto, reputan como accidente de trabajo 'Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de

la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'.

Ese parece ser el caso sometido a nuestro conocimiento, en cuanto la sentencia judicial que extinguió la relación laboral del trabajador a su instancia que fue luego confirmada, no deja lugar a dudas sobre las circunstancias que dieron lugar a tal decisión, y que se han calificado como un acoso laboral.

En efecto, la sentencia en cuestión señalaba que la empresa empleadora fue socavando la integridad moral del beneficiario (y de otro trabajador en iguales condiciones) 'al darle un trato diferente con claro ánimo de que se sintieren incómodos y ninguneados en el seno de la empresa, lo que efectivamente dio lugar a que los demandantes sufrieran una situación de ansiedad con bajas laborales de larga duración que en la actualidad se encuentren en situación de incapacidad permanente total con reserva del puesto de trabajo, estado psicológico que deriva de la situación en la que se encuentran en la empresa'. Tal constatación no admite ya réplica en este momento, y es por lo demás, coherente con el resto de los antecedentes médicos conocidos (se da por reproducida la sentencia)'.

c. Modificar el hecho probado sextode la sentencia añadiéndole la frase que a continuación se refleja en letra negrita resaltada:

'En fecha 1 de marzo de 2017 se solicitó por el INSS a la Inspección de Trabajo informe solicitando pronunciamiento sobre la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene, en su caso, para resolución de procedimiento sobre recargo de prestaciones iniciado por el actor.

Para el dictado de resolución por parte de la Inspección de Trabajo, en fecha 29 de marzo de 2017, se procedió a realizar visita al centro de trabajo, realización de entrevista con Dª María, responsable de administración de personal y D. Gabino (en ese momento administrador), manteniéndose una reunión con los delegados de prevención D. Geronimo del sindicato CCOO y D. Higinio de UGT, con examen de la documentación previa solicitada (en la relación que consta en el informe y que se da por reproducido), concluyéndose que aunque aún teniendo en cuenta que una sentencia haya resuelto, en este caso, el contrato del trabajador considerando se ha atentado a su dignidad al haber sido acosado (fundamentos jurídicos), ello no equivale a da por sentado que la empresa ha incumplido con sus deberes que en materia de seguridad y salud en los términos establecidos en el art. 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en tanto que debe existir una relación directa entre tal incumplimiento y el resultado lesivo.

(expediente administrativo).

En el citado informe de la ITSS se concluye que ' En definitiva, y en tanto no exista pronunciamiento judicial firme que declare el origen profesional de la incapacidad temporal de ambos, no procede determinar si se debió a una incumplimiento de las medidas generales o particulares de seguridad por parte de la empresa'.

'Debe existir una previa declaración de existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional para apreciar la procedencia o no del recargo. En la medida en que esta declaración no sea firme por encontrarse pendiente de un procedimiento judicial, procede esperar a que el mismo se produzca'

Se da por reproducido el informe.

'En fecha 21 de abril de 2017, por la dirección de Seguridad e Higiene en el trabajo en relación con el accidente sufrido por el actor en fecha 24/3/2014 se procede al ARCHIVO del mismo 'al haber recibido escrito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, donde nos comunican que en dicho accidente, no existen falta de medidas', (expediente administrativo)'.

d. Añadir nuevo hecho probado, ordinal octavode la sentencia con el siguiente contenido:

'1º.- Que consta acta de elecciones sindicales de 03.03.2011, donde figura que los representantes elegidos son 3; que la candidatura de Transportes Truni Sind. Indep obtuvo los 3 representantes y CCOO no obtuvo ninguno; los elegidos eran Vicente; Geronimo; Carlos Alberto.

Consta como suplentes (sin cargo), los candidatos de CCOO: D. Luis Pablo y Pedro Miguel.

Con posterioridad, consta que con fecha de 23.06.2013, renuncia a su cargo D. Vicente, y con fecha de 10.07.2013, de D. Carlos Alberto.

Causan altas como representantes con fecha de 10.07.2013, los que antes eran suplentes: D. Luis Pablo y D. Alejandro.

Finalmente, consta acta de elecciones sindicales de 27.11.2015, en donde figura que los representantes elegidos son 3; que la candidatura de UGT obtuvo los 3 representantes y CCOO no obtuvo ninguno; los elegidos eran Bernardo, Cecilio y Higinio.

Consta como suplentes (sin cargo), los candidatos de CCOO: D. Geronimo, y Alejandro'.

e. Añadir nuevo hecho probado, ordinal novenode la sentencia con el siguiente contenido:

'1º.- Que Dª Milagros, ostentaba poder de representación de la empresa, otorgado ante el notario D. Pedro Gil Bonmati , el día 17.10.2007. Entre las facultades que se le conceden se encuentran las de: el representar a la empresa frente a Organizaciones sindicales y administraciones públicas; facultad para contratar y despedir a personal laboral; celebrar todo tipo de contratos; administrar en los más amplios términos toda clase de bienes de la empresa. En dicho poder notarial consta que Dª Milagros era vocal del Consejo de administración de la empresa y Consejera delegada (documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

Igualmente consta que Dª Milagros asiste en representación de la empresa a reuniones o acuerdos con la representación legal de los trabajadores con fecha de 19.12.2012, 01.03.2013 y 15.01.2014 (documento nº 14 de ramo de prueba de actora, páginas 94, 96 y 103); consta como representante de la empresa en comunicación de índole laboral de fecha 23.10.2013 (en materia de vacaciones) dirigida al trabajador demandante, y de fecha 25.06.2013 de otro trabajador, así como en certificaciones de actividades (Reglamento CE 561/2006) emitidas al trabajador con fecha de 22.11.2012 y 17.01.2013.

Además, aparece como representante de la empresa en acto de conciliación judicial de fecha 14.11.2013 en el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, Autos 1119/2013 y acto de conciliación judicial de fecha 14.01.2014 en el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, Autos 238/2013 '.

f. Añadir nuevo hecho probado, ordinal décimode la sentencia con el siguiente contenido:

'1º.- Que D. Carlos José, consta como representante de la empresa y como jefe de tráfico, en certificaciones de actividades (Reglamento CE 561/2006) emitidas al trabajador con fecha de 01.02.13, 25.11.2013 y de 19.03.2014.

Igualmente consta que Dª Carlos José asiste en representación de la empresa a reuniones o acuerdos con la representación legal de los trabajadores con fecha de 15.01.2014 (documento nº 14 de ramo de prueba de actora, página 103)'.

g. Añadir nuevo hecho probado, ordinal undécimode la sentencia con el siguiente contenido

'Que la Base de Cotización del mes anterior a la baja médica de 24.03.2014, conforme constan en la base de datos de la TGSS el 07.09.2020, es de 3.179,72 Euros'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de normas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción de los artículos '222.4 de la LEC, Arts 9.3 y 24.1 de la CE, Art 156.2 e) de la LGSS y Art 164 de la LGSS'.

b. Infracción de los artículos '164 de la LGSS, y del Art 96.2 de la LRJS, y Art 14.2 y 3, 16.3 de la LPRL (Ley 31/1995), y a los arts.169 y 171 de la LGSS; Decreto 3158/1966 art.2 y 5'.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas. Para que sea admisible una revisión de hechos probados conforme a la previsión legal, como ha establecido la Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) es requerido que se trate de elementos fácticos necesarios y trascendentes para modificar el fallo de instancia, además de hechos que no se encuentren ya en la sentencia aunque sea en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado como autoriza la jurisprudencia (Tribunal Supremo 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014).

La modificación de hechos probados interesa que se altere el hecho probado primeroañadiéndole a la descripción de la profesión habitual de Conductor-Mecánico la referencia de realizarla respecto de mercancías peligrosas y transportes de gran volumen. La petición se sostiene en la necesidad de introducir el hecho de que el actor era conductor de mercancías peligrosas y de maquinaria pesada con el fin de que la sentencia de esta Sala puede analizar las circunstancias que permitan elevar el recargo al máximo del 50%. La propuesta encuentra un elemento de control evidente en el hecho de que lo que se pide es que se complete el concepto jurídico 'profesión habitual' -que utiliza el hecho probado de la sentencia- con una caracterización especifica que delimitaría el concepto de tal manera que diferencia o contrapone la profesión de Conductor-Mecánico de mercancías peligrosas y transportes de gran volumen a la genérica profesión de Conductor-Mecánico que habilita la conducción profesional de cualquier clase de mercancía como elemento básico, sin perjuicio de autorizaciones específicas administrativas que habiliten la conducción de determinados vehículos o determinadas mercancías. La admisibilidad de la propuesta pasaría por aceptar la diferenciación de ambas actividades como profesiones distintas, y eso no puede hacerse en una revisión de hechos probados al depender de una aplicación de normas jurídicas, pero puede añadirse que, al menos en el concepto habitual, un conductor mecánico es un profesional de la conducción y que no pierde tal condición por dejar de transportar una u otras mercancías (voluntariamente, por vicisitudes de la relación laboral, o por pérdida o abandono de habilitaciones específicas); el vehículo que deba conducir en el seno de la relación laboral y las mercancías que transporte vienen definidas por la particular relación laboral y se ubican más en el la identificación del puesto de trabajo que en la de la profesión; para que fuese de otro modo, sería necesario que esos elementos dejasen de ser aleatorios en el campo laboral de la actividad de conducción y determinantes en la opción de contradicción con la actividad genérica de conducción, todo lo cual exige un examen y valoración jurídica que no corresponde al momento de la revisión de hechos probados. En cualquier caso, la demanda no consideró necesario establecer esa especificación y no se da en ella razón de especificación ni necesidad de individualización, y como circunstancia de hecho concurrente es una referencia que ya existe en las sentencias que se han citado como antecedente y constan suficientemente.

El recurso pide también la modificación del hecho probado segundode la sentencia para que se recojan datos añadidos de las sentencias que se mencionan en él que son, esencialmente, datos relativos a manifestaciones de la argumentación realizada en la fundamentación de derecho de aquellas. La trascendencia de otras resoluciones judiciales anteriores solamente interesa para posteriores procesos en cuanto puedan configurar supuestos de cosa juzgada, determinar la causa de pedir o identificar hechos probados vinculantes, pero en nada interesa el contenido de la argumentación jurídica que solo responde a la exigencia legal de construcción de las sentencias. Por lo demás, estando citadas e identificadas no necesitan mayor concreción para que el Tribunal acceda a ellas si fuese necesario para resolver la impugnación de la sentencia.

Se pide la alteración del hecho probado sextopara que se le añada parte del contenido del Informe de la Inspección de Trabajo que se identifica en el citado hecho y en el que se ha reflejado parte de su contenido. El añadido es para reflejar expresamente una de sus conclusiones, pero en el propio hecho probado ya se da por reproducido el informe de referencia que no necesita especificación, al cual tiene acceso directamente la Sala y que, por esa razón, no puede constituir documento a efectos de revisión de hechos probados como ha dicho la jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018; 2017 de 12 de julio, recurso 278/2016, 17 de marzo de 2016, Recurso: 178/2015).

Con la introducción de un nuevo hecho probado, ordinal octavose interesa reflejar datos sobre varios procesos de elecciones sindicales de la empresa en los que intervino el trabajador. La razón expresada para evidenciar la necesidad del hecho probado es que el informe de la Inspección de Trabajo se realizó de forma parcial y sesgada en tanto que el Inspector jamás llamó a declarar al actor o algunos de los trabajadores afectados por el acoso laboral a efectos de que pudieran contrarrestar la versión empresarial, dando lugar a 'que se produjeran numerosos defectos muy graves en el citado informe', los cuales identifica a continuación con que 'el informe de la ITSS (que se da por reproducido en la sentencia de instancia que aquí se combate) se centra en poner en duda la relación de hechos probados (que son cosa juzgada con eficacia positiva como se dira ad infra), que se contienen la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de fecha 12.05.2016, Autos 317/2015 , y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26.10.2016, Rollo de Suplicación 830/2016 , por la que se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social n 40 de Madrid., y en las posteriores sentencias de cambio de contingencia del proceso de IT de 24.03.2014 ', y con un 'error grave, se dice que D. Bernardo, era representante de los trabajadores cuando ocurrieron los hechos expuestos por los solicitantes del recargo, lo cual, como se ve no es cierto. El señor D. Bernardo fue elegido en las elecciones sindicales de 27.11.2015 y no antes'. Como claramente resulta de la exposición, lo que quiere alterarse no es el relato de hechos probados e la sentencia sino el relato de hechos -más bien de consideraciones- del Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo cual no es procedente y solo sería trascendente si fuesen hechos excluidos y necesarios, sin que realmente se aporte con la exposición evidencia de exclusión cuando están, según dice, en las sentencias que se han citado y aparecen en hechos probados y sin que justifique la relación de esos hechos con la cuestión discutida jurídica en el recurso.

La parte recurrente quiere introducir otro hecho probado nuevo, ordinal noveno, que refleje la participación de una persona física concreta, Dª Milagros, en la empresa demandada ostentando además poder de representación de ésta. La petición se justifica porque considera que es 'fundamental y necesario incorporar la redacción propuesta del hecho probado, precisamente para poder fundamentar el motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia'. A esta referencia causal genérica, que es además ineludible porque si no es eficaz para resolver la cuestión controvertida no será nunca admisible, se le da contenido, una vez más, para contradecir lo que el recurrente afirma es contenido del Informe de Inspección de Trabajo, y debe resolverse del mismo modo que en el caso anterior porque no se refiere a hechos probados de la sentencia sino a manifestaciones del Informe, con independencia de que aparezca o no como hecho en las sentencias tantas veces ya mencionadas.

Con el hecho probado décimo nuevo se interesa que se refleje la participación de una persona física concreta, D. Carlos José, en la empresa demandada como representante y Jefe de Tráfico. La petición se justifica en las mismas razones que en el caso inmediatamente anterior y por tanto debe rechazarse también con los mismos argumentos que allí.

La última modificación de hechos probados interesa el añadido de un hecho probado nuevo, ordinal undécimo, expresando en él la base de cotización del mes anterior a la baja médica de 24 de marzo de 2014. Para justificarlo afirma que 'es trascendental para el fallo del presente pleito, establecer el importe de la base de cotización, en tanto que permite establecer cuál es el importe de la prestación por Incapacidad Temporal que debe ser objeto de recargo, según se ha solicitado en nuestro escrito de demanda', pero no indica por qué este dato es trascendente para la resolución del recurso, solo refiere que la base de cotización es la misma desde 2014 hasta 2020, pero no extrae consecuencias ni realiza consideraciones de necesidad.

Por consiguiente, no hay ninguna razón amparada en Derecho para ninguna de las modificaciones que interesa el recurrente.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El estatus jurídico del recargo.

La revisión en Derecho se anuncia como infracción en la aplicación de los artículos 222.4 de la LEC, 9.3 y 24.1 de la CE, 156.2 e) de la LGSS y 164 de la LGSS, aunque realmente la base de la oposición se centra en éste último que es el que regula el recargo de prestaciones, siendo las demás normas sustento añadido para mantener la infracción de este otro.

Con la referencia al artículo 222.4 LEC la oposición se centra en la eficacia de cosa juzgada de las sentencias recaídas en procedimiento de resolución de contrato y determinación de contingencia. La sentencia impugnada ha denegado el recargo de prestaciones de la Seguridad Social reclamado por el trabajador, confirmando así la resolución administrativa. En ella se niega que exista cosa juzgada por lo acordado en sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en los autos nº 868/16 por la que se determina que la contingencia que da lugar a la incapacidad del trabajador es profesional con cargo a Ibermutuamur, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, Rollo de suplicación 1757/2018; ni por sentencias de 12 de mayo de 2016 del Juzgado de lo social nº 40 de Madrid por la que se estima la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, Autos 317/2015 al entender producido acoso laboral, art. 50.1.c) E.T., siendo confirmada dicha sentencia por el TSJ de Madrid en fecha 26 de octubre de 2016 (rollo suplicación 830/16), ello no determina que la causa por la que se confirma la existencia de la contingencia como profesional, determine a priori, la existencia de una falta de medidas de seguridad, e higiene en el trabajo, e imponer como consecuencia un recargo, debiendo ejercitarse una acción con sustantividad propia en relación con unos hechos determinados, aunque éstos pudieran haber sido tipificados de aquélla forma en otra demanda ya enjuiciada, a ese solo fin podría hablarse a lo sumo de una identidad de hechos, de los que derivan dos acciones bien diferenciadas, lo que impediría apreciar la excepción de cosa juzgada alegada (Stc TS.J. Principado de Asturias de 30 diciembre 2014, aportado por la demandada Transportes Truni S.A. que damos por reproducida en este sentido). Añade que 'no se puede entender que se presente tal identidad, pues evidentemente no es lo mismo un proceso judicial de resolución de un contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET por considerar que se ha producido un atentado contra la dignidad, que un procedimiento de recargo de prestaciones en el que deben concurrir todos los requisitos del art. 164 R.D.L. 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social'.

El recurso incide en la diferencia entre efecto negativo y efecto positivo de la cosa juzgada material para afirmar que su alegación nunca se ha referido a aquella sino a ésta y que no puede dudarse de la eficacia, efecto positivo, que como cosa juzgada material tienen las citadas sentencias en relación a la existencia del acoso laboral y su relación de causalidad con el cuadro psicopatológico del actor que dio lugar a la baja médica de 24 de marzo de 2014.

La cuestión se centra en la previsión normativa del artículo 222 LEC en cuyo apartado 1 se establece que 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'.Este precepto refleja el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla ( TS 4 de marzo de 2010, recurso 134/07; 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012; y 13 de marzo de 2014, recurso 1287/2013).

Dispone también el artículo 222.4 LEC que ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Con la misma referencia jurisprudencial que se acaba de dar, se entiende que este precepto refleja el efecto positivo de la cosa juzgada y así se ha expresado manifestando que 'el art. 222-4 de la LEC que establece el llamado efecto positivo de la cosa juzgada, efecto que obliga a tener por bueno lo resuelto por una sentencia anterior firme, pronunciamiento que vincula en un proceso posterior cuando la primera decisión aparece como antecedente lógico de su objeto y condicionante de la resolución a dictar en el nuevo proceso en cuanto a las cuestiones planteadas que ya quedaron resueltas de forma directa o prejudicial, cual, por ejemplo, ocurre con la declaración de existencia de relación laboral o del salario regulador de la indemnización por despido. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 25 de mayo de 2011 (Rcud 1582/2010 ), 2 y 17 de noviembre de 2011 (R. 85 y 382/2011 ), 17 de octubre de 2013 (R. 3076/2012 ). La jurisprudencia ha precisado al respecto que el efecto positivo de la cosa juzgada, ' no exige una completa identidad que, de darse, excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'.

Tal conclusión se justifica con las siguientes consideraciones:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en quellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ...; 58/2000 , de 28/Febrero ...; 135/2002, de 3/Junio ...; 200/2003, de 10/Noviembre ...; 15/2006, de 16/Enero ...)

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 ; 30/11/05 -rec. 996/04 ; 19/12/05 -rec. 5049/04 ; 23/01/06 -rec. 30/05 ; y 06/06/06 -rec. 1234/05 )

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 ; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 , que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 ); y

d) conforme al art. 222 LECiv , «la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4]" ( STS/IV 26-diciembre-2013 -rcud 386/2013 ).

Debe añadirse para completar el sentido en que debe aplicarse tal doctrina y así lo hemos tenido en cuenta por ejemplo en los recursos 1632/2021, 215/2021, y 262/21 de esta Sala de lo Social, lo que ha expresado también la jurisprudencia (13 de abril de 2016, recurso 3043/2013; 25 de abril de 2018, recurso 711/2016; y 8 de junio de 2021, recurso 3771/2018) que como ha expresado la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/1983; 16/2008; 192/2009 y 139/2009) 'del artículo 24 CE se desprende la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas sentencias, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho',así como que, por tanto, lo relevante es 'determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en otros proceso puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el posterior litigio.

Todo lo anterior, y para determinar si hay efecto de cosa juzgada y cuál es su alcance, hace necesario identificar cual es el entorno fáctico en que se ubica la presente reclamación, ya que la cuestión planteada del recargo tiene como razón determinante en el demandante y recurrente el que el accidente que causa la prestación cuyo recargo se solicita deriva del acoso laboral estableciendo una conexión directa entre el acoso declarado judicialmente y el accidente causal de la prestación; mientras que en la resolución administrativa y en la sentencia, sin negar la realidad judicial que ha declarado la existencia de acoso laboral, considera que el accidente no tiene vinculación con esa situación laboral.

- En fecha 24 de marzo de 2014, el trabajador causó baja médica por enfermedad común, iniciando situación de incapacidad temporal.

- La causa de la baja se determinó como reacción adaptación mixta y problemas laborales, generando síntomas ansiosos, irritabilidad, insomnio, depresión, actitud alerta. La depresión se acentúa por las tardes al pensar en la empresa, pesadillas, se despierta asustado, temor a volver al trabajo.

- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 5 de septiembre de 2016, por la que se determina que la contingencia es profesional con cargo a Ibermutuamur.

- Presentada demanda para determinación de contingencia se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo en los autos nº 868/16 por la que se desestimó la misma, confirmando la resolución administrativa.

- Esta sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de fecha 4 de febrero de 2020, Rollo de suplicación 1757/2018.

- La decisión sobre la determinación de contingencia se basó en que mediante sentencia del juzgado de lo social nº 40 de Madrid de 12.05.2016 se extinguió el contrato de trabajo por voluntad del trabajador al entender que se había producido una situación de acoso laboral.

Con estas referencias queda constancia de que la baja médica que dio lugar a la incapacidad temporal el 24 de marzo de 2014 fue causada por el acoso laboral sufrido que generó la dolencia anímica diagnosticada como causa. Si lo que se discute es si el acoso supuso una infracción de seguridad y prevención en el trabajo no puede dudarse de que las referencias de hecho de los procedimientos implicados en la determinación de contingencia y resolución de contrato así como la calificación de esos hechos como constitutivos de acoso laboral son antecedentes lógicos del presente litigio, sea cual sea el efecto que tengan en la específica cuestión jurídica discutida en él; en tal sentido, son elementos amparados por el efecto positivo de la cosa juzgada.

Pero no basta esto para poder concluir sobre si existe una situación causal de recargo de las prestaciones de Seguridad Social. Para ello debe comprobarse si se dan los requisitos previstos en el artículo 164 LGSS que es el que regula esta situación jurídica. En virtud de este precepto ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzcapor máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Como en todo supuesto de recargo económico en las prestaciones de seguridad social, y como en todo supuesto del género de responsabilidad por actos propios del que éste es una especialidad, es necesario que exista una conducta, voluntaria o negligente del empleador, un resultado lesivo en el trabajador y una relación causal directa entre la conducta y el resultado, a lo que hay que añadir que tal resultado no sea consecuencia de culpa temeraria del trabajador, como deriva del artículo 96.2 LRJS. Esta sencilla formulación se enmaraña en la práctica de los Tribunales de Justicia por la innumerable casuística concurrente que es capaz de introducir siempre algún elemento diferencial frente al resto de los casos que les dota de una individualidad propia que no se puede resolver con pretensiones de generalidad, pero siempre con la exigencia en el conjunto de su configuración de que se establezca una relación causal, en íntima relación con la identificación del hecho causal, que permita la imputación individual de la responsabilidad a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( TS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993). En términos jurídicos, partiendo de la doctrina jurisprudencial que configura el recargo con un carácter sancionador y como consecuencia declara que el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, ( sentencias de 20 de marzo de 1997, recurso 2730/1996; y 11 de julio de 1997, recurso 719/1997), para que exista esa responsabilidad es necesario que se dé relación causal entre una conducta incumplidora, negligente o voluntaria, de la empresa y el resultado lesivo.

Como se ha dicho reiteradamente por el Tribunal Supremo (28 de enero de 2020, recurso 2235/2017; 1 de junio de 2016, recurso 609/2015): 'Esta materia del recargo de prestaciones en accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, precisamente por su carácter sancionador, requiere un tratamiento singularizado en que se ponderen las circunstancias en cada caso concurrentes, lo que dificulta, en este aspecto fáctico, trasladar el trato que un supuesto concreto merece a otro. En este sentido, la diversidad de los supuestos de hecho lleva a rechazar que exista contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, pues esa diversidad es susceptible de llevar a soluciones diferentes al aplicar la norma ( STS 30 junio 1992, rec. 872/1991)'. Esto es lógica consecuencia de la regulación legal en esta materia, que concede un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual del recargo, lo que hace muy difícil que las circunstancias de cada caso en comparación resulten coincidentes hasta el punto de que pueda revisarse en casación la decisión adoptada por cada órgano judicial.

También se ha establecido por la jurisprudencia respecto al porcentaje en sí mismo,( TS de 19 de enero de 1996, recurso 536/1995; 2 de octubre de 2000, recurso 2393/1999; 1 de febrero de 2006, recurso 4183/2004; 26 de septiembre de 2007, recurso 2632/2006; y 28 de enero de 2020, recurso 2235/2017) que el recargo es una responsabilidad tasada que no tiene una cuantificación rígida, sino que puede oscilar entre un máximo (50%) y un mínimo (30%), y señala que 'El art. 123.1 de la LGSS (hoy el artículo 164) no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo que es la 'gravedad de la falta'.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Resolución del caso concreto.

Queda por decidir, entonces, si la realidad de hecho constatada contiene una lesión causada por no haberse observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, circunstancias que son negadas por la sentencia y son la razón de que se manifieste oposición por el recurrente.

Al resolver sobre el fondo la sentencia se acoge al Informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social para resaltar que la presunción de veracidad que la ley da a las Actas e Informes se impone en las conclusiones ya que 'no se ha presentado por la parte actora, documento o prueba alguna que pueda hacer decaer la presunción del valor probatorio de las actas de inspección de trabajo, por cuanto de la documentación presentada, no se observa documentación nueva alguna que pudiere hacer variar las conclusiones adoptadas, pues toda ella fue ya valorada por la propia Inspección de Trabajo'.

Sin embargo, la sentencia no dice cuáles son los hechos del informe que considera concurrentes, siendo más bien las conclusiones las que ha asumido, obviando lo que acabamos de decir que queda determinado ineludiblemente por los hechos de las sentencias antecedentes y la conclusión jurídica de aquellas que constituye cosa juzgada. En la sentencia del Juzgado de lo Social número 40 de Madrid que extinguió la relación laboral se fijan como hechos probados los siguientes:

- El 18/01/2011 se presentó aviso para la celebración de elecciones sindicales por parte de la Federación de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.). La votación tuvo lugar el 3/03/2011, siendo elegidos tres representantes sindicales del sindicato Transportes Truni Sindicato Independiente y ningún representante del sindicato CC.OO. El demandante formaba parte de la candidatura de CC.OO. (hecho probado segundo).

- Tras las elecciones se organizó una barbacoa en un bar que se encuentra próximo al centro de trabajo a la que acudieron algunos trabajadores afines a la candidatura que había ganado las elecciones, entre los que no se encontraban los demandantes (hecho probado tercero).

- Los demandantes (entre ellos el hoy demandante) con anterioridad a la celebración de las elecciones tenían asignado un vehículo que era el que conducían con regularidad, al igual que el resto de conductores. Tras las elecciones, ya no conducen un vehículo determinado, sino que se les va asignando un vehículo distinto y en muchas ocasiones no se les asignaba ningún servicio, teniendo que estar la jornada a disposición de la empresa esperando en el patio existente junto a la nave o en alguna otra zona del centro de trabajo; esta situación se producía con los demandantes y no con el resto de los trabajadores.

Y de estos hechos se ha concluido que la empresa ha ido socavando la dignidad del trabajador a quien se le han ido imponiendo condiciones de trabajo diferentes a las que venía disfrutando el trabajador a partir de su participación en las elecciones sindicales siendo preterido en participación de las fiestas, imponiéndole el cambio de vehículos para su trabajo y dejando de darle ocupación efectiva en jornadas completas teniendo que permanecer en el patio o en cualquier otra zona del centro de trabajo. Tal situación ha generado una dolencia anímica consistente en reacción adaptación mixta y problemas laborales, generando síntomas ansiosos, irritabilidad, insomnio, depresión, actitud alerta, que se acentúan por las tardes al pensar en la empresa, pesadillas, se despierta asustado, temor a volver al trabajo; tal dolencia fue declarada derivada de accidente de trabajo, lo que quiere decir que la causa ha sido un evento acontecido en tiempo y lugar de trabajo, derivado del propio trabajo, por las decisiones voluntarias de la empresa adoptadas para perjudicar al trabajador.

La cuestión final es si esta descripción configura una infracción de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Y en esta dirección lo primero que aparece es el artículo 4 LET que reconoce a los trabajadores, entre otros derechos básicos de la relación laboral, el derecho a la integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, y el artículo 14 LPRL recuerda el derecho de loa trabajadores 'a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo', con el consiguiente deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales', estando obligado a 'garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Como ha dicho el Tribunal Supremo, 'El derecho a la protección a la salud viene ya genéricamente reconocido en el art 43.1 de la Constitución Española , declarando posteriormente el art 4.2.d) del ET el derecho de los trabajadores a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y éstos son derechos que, indudablemente, derivan del respeto ineludible al derecho a la vida misma y a la integridad que previamente declara, en el sentido más amplio, el art 15 de la Norma Suprema, tratándose de un derecho fundamental por su raíz natural' (28 de enero de 2020, recurso 2235/2017).

Si se aborda la cuestión desde estos derechos y obligaciones generales, no puede negarse que cualquier acción de la empresa que ilícitamente genere al trabajador un resultado lesivo en el seno de la relación de trabajo es un incumplimiento del deber de protección del trabajador. Estamos acostumbrados a abordar el desarrollo del artículo 164 LGSS desde la perspectiva de la prevención de riesgos en cuanto la ley impone al empleador la obligación de examinar, prever y planificar los posibles riesgos que la materialización del trabajo puede introducir en el día a día laboral de un trabajador, y la obligación de adoptar las medidas que excluyan, eviten o minimicen ese riesgo, siendo el lugar común en estos casos el incumplimiento negligente o imprudente de dichas obligaciones. Sin embargo, la respuesta legal del artículo 164 no se centra exclusivamente en la infracción de medidas de prevención sino en todos aquellos incumplimientos de obligaciones que acarrean consecuencias lesivas laborales; así lo dice la norma cuando impone el recargo cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o cuando no se hayan observado las medidas de adecuación personal a cada trabajo, teniendo en cuenta sus características y las circunstancias personales de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Incluso aunque no se hubiese particularizad en la norma, no podría dudarse de que estamos ante una responsabilidad por dolo o negligencia -recordemos la jurisprudencia antes citada que delimita el supuesto- por las lesiones y consecuencias nocivas por el incumplimiento de los deberes de seguridad y salud que, concuerda y deriva de esa obligación básica de proteger y respetar la salud del trabajador en el seno de la relación laboral.

Por eso, cuando encontramos en la empresa acciones conscientes y voluntariamente realizadas que generan lesiones o menoscabos físicos o anímicos indebidos, ilícitos porque no tienen ninguna cobertura legal, conceptualmente identificados como accidentes de trabajo, nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad del artículo 164 LGSS. La empresa realizado actos contrarios a las obligaciones impuestas en toda relación laboral como son la ocupación efectiva correspondiente a la capacitación profesional del trabajador, lo ha realizado en directo y voluntario perjuicio del trabajador buscando la denigración de su dignidad personal y laboral, ha actuado dolosamente y tales conductas han generado directamente una afectación anímica causante de una baja médica con prestación de incapacidad temporal y posteriormente incapacidad permanente, cuando precisamente tenía el deber de mantener protegida la salud laboral del afectado que no debe ser comprometida por las dejaciones voluntarias o negligentes del empleador; en definitiva, se han causado lesiones -entendidas indudablemente como se hace al delimitar el concepto de accidente de trabajo que incluye las lesiones físicas como las anímicas- infringiendo las medidas generales de seguridad y salud en el trabajo.

Abundando en todo ello, ya que la razón de denegación del recargo era la inexistencia de infracción alguna de medidas de seguridad y salud, puede afirmarse que en la doctrina judicial no hay ninguna duda en que una situación de acoso laboral de la empresa -en algunos casos de acoso de otros trabajadores de la empresa se ha desestimado el recargo- puede dar lugar al recargo de prestaciones ya que el mismo puede ser consecuencia según las circunstancias en que tiene lugar de un incumplimiento general o particular de las normas de seguridad y salud laboral. Sírvenos al efecto como primera referencia la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de octubre de 2009, recurso: 4186/2009, en la que se expresa que ' el deber general de protección del empresario para la prevención de riesgos laborales de sus trabajadores, también llamado 'deuda de seguridad', existe desde tiempo inmemorial, habiendo sido reconocido ya en el Código del Trabajo de 1926 , en la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y, más recientemente, en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene de 1971, y por lo que se refiere a la normativa actual e incluso haciendo abstracción de la más reciente tras las reformas de la ley 62/2003, de 30 de diciembre, y L. O.3/2007, de 22 de marzo (independientemente de la Ley 7/2007, de 12 de abril , circunscrita al ámbito de las AAPP), el acoso podía ser considerado, ya antes de la modificación del art 181 de la LPL , como un atentado contra derechos fundamentales, aun sin mencionarlo explícitamente como ahora sucede, y buena prueba de que así se ha entendido en este caso es la sentencia de 31-10-05 (folios 140-151 y 605-616 ), confirmada por la de este Tribunal de 31-3-06, que estima la demanda de la trabajadora y declara la vulneración del derecho a la integridad física y moral por su conducta para con la misma a lo largo de los años referidos, lo que es posible poner en relación, cuanto menos, con los arts 14 y 15 de la LPRL y 19.1 y 2 del ET , habiendo sido también sancionado ese deber general de prevención desde un primer momento por la jurisprudencia (entre otras, STS, Sala 3ª, de 7-2-86 ), siendo, en definitiva, innecesario abundar en estos argumentos cuando resulta que es la propia empresa la condenada por el acoso, como sucede en este caso, de manera que es posible ratificar y dar por reproducido cuanto se argumenta al respecto en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, por lo que en correcta aplicación del art 123 de la LGSS , este motivo tampoco puede prosperar, y, por tanto, debe desestimarse el recurso'. Como recuerda la sentencia del TSJ Galicia 25 de enero de 2012, recurso: 2040/2008, ' se afianza una tendencia que asume, que la legislación preventiva vigente resulta aplicable a los riesgos psicosociales y que en caso de acoso y riesgos psicosociales la infracción empresarial en materia preventiva se produce tanto sí fuera referida a normas específicas de carácter reglamentario, como lo sea, a falta de las mismas en nuestro sistema preventivo, a las normas más generales citadas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que obligan al empresario a adoptar todas las medidas de protección necesarias y adecuadas para proteger la salud de sus trabajadores frente a cualquier tipo de riesgo que pudiere generarse en su puesto de trabajo'; y ello es evidente en la realidad judicial, bastando referir, entre otras muchas, además de las ya mencionadas, las sentencias de TSJ Cantabria 15-06-2006; TSJ Cataluña de 15-10-2008; TSJ Cataluña 11-2- 2010, recurso 6525/2008; TSJ Madrid de 30- 10-2009, recurso 4186/2009; STSJ Castilla la Mancha 29-06-2010, recurso 236./2010, TSJ Navarra 02 de julio de 2014, recurso 120/2014, en las que se deja claro que es admisible la pretensión de aplicación del recargo de prestaciones en caso de daños psíquicos del trabajador afectado por estrés laboral reactivo a conductas de presión psicológica o víctima de acoso constitutivos de accidente de trabajo, tras la verificación del nexo causal entre el daño y el incumplimiento de las medidas preventivas, generales o particulares, implicadas en riesgos psicosociales.

Cuando como es nuestro caso se ha producido una situación de acoso laboral por parte de la empresa en sí misma considerada que ha sido declarada judicialmente, cuando esa situación ha causado directamente una afectación anímica trascendente que se ha declarado accidente de trabajo, y ha dado lugar a una prestación de Seguridad Social, no puede dudarse de ninguna manera de la concurrencia de un supuesto de recargo de las prestaciones derivadas de esa situación, lo cual conduce a la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Porcentaje aplicable al recargo.

Reconocido el derecho al recargo, debe determinarse el porcentaje aplicable. Como hemos dicho más arriba, la jurisprudencia ha establecido ( TS de 19 de enero de 1996, recurso 536/1995; 2 de octubre de 2000, recurso 2393/1999; 1 de febrero de 2006, recurso 4183/2004; 26 de septiembre de 2007, recurso 2632/2006; 4 de marzo de 2014, recurso 788/2013; 17 de marzo de 2015, recurso 2045/2014; 12 de diciembre de 2019, recurso 2735/2017; y 28 de enero de 2020, recurso 2235/2017) que el recargo es una responsabilidad tasada que no tiene una cuantificación rígida, sino que puede oscilar entre un máximo (50%) y un mínimo (30%), y que 'El art. 123.1 de la LGSS (hoy el artículo 164) no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo que es la 'gravedad de la falta'.

La gravedad del incumplimiento empresarial es lo que determina el nivel de infracción de la normativa legal y condiciona la imposición de un mayor o menor porcentaje del recargo, por más que esa misma actuación de la empresa pudiere haber afectado en distinta medida a unos u otros trabajadores; del mismo modo, se ha establecido que si el incumplimiento empresarial resulta especialmente grave, el recargo deberá imponerse en su más elevado porcentaje, por más que haya sido mínimo el resultado lesivo para el trabajador; mientras que, por el contrario, una infracción singularmente leve no puede merecer un recargo en su grado máximo por el hecho de que el resultado fuere muy gravoso ( TS 28 de enero de 2020, recurso 2235/2017)

En nuestro caso, la gravedad viene dada por el hecho de derivar el hecho causal de una voluntad directa de la empresa, de la evidencia de que quien ha adoptado la decisión del acoso es la empresa y no otros trabajadores o personal adscrito incontrolado, es una actitud dolosa, consciente y voluntaria, dirigida a un fin lesivo, ilícito y perjudicial, totalmente injustificado por tanto, en definitiva, hay voluntad de causar daño al trabajador primero en su dignidad personal y laboral y luego en su salud anímica, situación que, aunque solo sea por comparación con el mismo resultado causado por negligencia o dejación del empleador, se viste de mayor gravedad y se hace susceptible de mayor reproche. La actuación de la empresa no tiene ninguna justificación, es innecesaria y contraria no solo a las normas básicas de la relación laboral sino a derechos esenciales del trabajador. Por todo ello, debe reconocerse un recargo del 50% que se ajusta a la gravedad de la conducta empresarial

SEXO.- Fecha de efectos del recargo.

El recurrente interesa que los efectos económicos del Recargo se retrotraigan hasta la fecha inicial de la Incapacidad Temporal. En la impugnación del recurso de suplicación se ha alegado por la empresa que la fecha de efectos del recargo tiene que ser la de los tres meses antes a la solicitud del interesado, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016, recurso 3770/2015.

La citada sentencia, así como la de 13 de octubre de 2020, recurso 3270/2018, y las que en ella se mencionan, dictan la doctrina a la que esta Sala debe acogerse en la interpretación del artículo 53 LGSS. En ellas se establece que ' la correcta interpretación de todo el contenido de dicho precepto impide que en el recargo se haga exclusión del inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS '. Además, señalo que 'el INSS puede imponer el recargo, así como el interesado solicitarlo, hasta que transcurra el plazo de prescripción pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial que permite imponer o solicitar el recargo con independencia de la fecha en que se impone o solicita y si, como ocurre en el supuesto examinado, el interesado no lo solicitó en el momento inicial, debe estarse a la previsión normativa reseñada conforme a la cual la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que la actora interesara del INSS la imposición del recargo'.

El recurrente se ha amparado en sentencia TSJ Cataluña de 20 de diciembre de 2019, recurso 4779/2019, que aplica la misma doctrina, con referencia a ella, que la de esa misma Sala de 4 de mayo de 2018, recurso 1814/2018, que es la que ha sido casada por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, recurso 3270/2018, cuya doctrina es la que reproducimos aquí para desestimar esta petición del recurrente.

SÉPTIMO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación de la empresa, y no siendo recurrentes las demás partes, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Alejandro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Toledo de fecha 13 de noviembre de 2020, en el procedimiento 997/2017, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, acordando en su lugar que, estimando como estimamos la demanda formulada por D. Alejandro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Transportes Truni, S.A., debemos declarar y declaramos el recargo del 50 % de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo declarado el 24 de marzo de 2014, con cargo exclusivo a la empresa y efectos desde el 26 de octubre de 2016, condenando a éstos a estar y pasar por tal declaración y a la empresa Transportes Truni, S.A. al pago efectivo del recargo. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente):0044 0000 66 0295 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.