Sentencia SOCIAL Nº 3313/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 676/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 676/18
Recurso de Suplicación 000676/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003313/2018
En el Recurso de Suplicación 000676/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-10-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000355/2014, seguidos sobre CANTIDAD
POR DAÑOS Y PERJUICIOS, a instancia de Dª Amparo asistida del Letrado D. Javier Poveda Morote, contra
ARBORA & AUSONIA SL y PROCTER & GAMBLE MATARO SLU representada por el Letrado D.
Francisco Rodriguez Cazorla, y en los que es recurrente Dª Amparo , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Amparo , asistida por el Letrado Dº Javier Mariano Poveda Morote, contra las empresas Arbora y Ausonia, S.L., y Procter y Gamble Mataró, S.L., asistidas y representadas por el Letrado Dº Francisco Rodríguez Cazorla, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Dª Amparo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las empresas Arbora y Ausonia, S.L., y Procter y Gamble Mataró, S.L., con antigüedad desde mayo de 1991, con categoría profesional de generalista operadora de máquina y salario de 1905,01 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-El día 15 de abril de 2010 Dª Amparo sufrió un accidente de trabajo, (iniciando proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en fecha 16.04.2010) sintiendo un fuerte dolor lumbar tras empujar un rollo en una máquina, presentando cuadro doloroso en nalga derecha que se irradia por miembro inferior derecho por cara posterior de muslo, anterior de pierna y dorso de pie hasta 2-3 dedo con sensación de calambrazo que aumenta en todo intento de movilización. El accidente fue calificado como leve de menores, siendo su causa sobreesfuerzos.

TERCERO.- La trabajadora había sido operada de displasia maxilar a los 27 y 28 años, en marzo de 2009 había sido operada por radiculopatía L5 derecha secundaria a hernia discal L4-L5 y discopatía degenerativa, efectuando el Hospital General Universitario de Alicante una discectomía y fijación interespinosa con clara mejoría sintomática. Tras accidente de trabajo de 16.04.2010 la interesada presenta un cuadro de lumbalgia derecha con dolor en reposo, disestesia en miembro inferior derecho hasta 1º dedo pie, rotaciones en miembros inferiores presentes y simétricos, debilidad en dorsiflexión del 1º dedo de pie derecho 3/5 y en el pie 4/5, siendo diagnosticada de lumbociatalgia derecha, con artrodesis lumbar L4-L5 por hernia discal L-L5 derecha. Programada para intervención quirúrgica, artrodesis lumbar L4-L5 y L5-S1 para el 14.04.2011 se pospuso, realizándose intervención quirúrgica el 28.04.2011 en el Hospital Sant Cugat, Asepeyo. Tras la misma ha seguido buen curso postoperatorio, presentando dolor y sensación de cansancio en piernas. La herida presenta buen aspecto aunque hay un punto del subcutáneo que protuye, resto de la cicatriz bien. Practicada electromioagrafía presenta radiculopatía L4-L5 derecha crónica, siendo dada de alta en fecha 4.05.2011. Tras el alta fue sometida a tratamiento de fisioterapia, realizándose dos infiltraciones facetarias, no mejorando.

CUARTO.- Por resolución dictada por la DP del INSS Alicante de 30.04.2012 se acordó aprobar con fecha 27.04.2012 el reconocimiento a Dª Amparo de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo (con una base reguladora mensual de 1.905,01 euros), presentando las siguientes dolencias: hernia discal L4- L5 derecha intervenida en 2009, artrodesis L4-L5-S1 en abril de 2011, síndrome de cirugía fallida de raquis, que producen dolor lumbar y limitación de movilidad lumbar activa, aconsejándose tratamiento por unidad del dolor, limitada para actividades en bipedestación/deambulación habitual o con sobrecargas ligeras del raquis o de los miembros inferiores.

QUINTO.- La interesada estuvo en alta por la empresa Arboras&Ausonia, S.L.U., como trabajadora por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, prestando servicios como generalista. En el momento del accidente se encontraba asignada al puesto 'operación compresas' del departamento de producción, concretamente, en la máquina F3. La empresa disponía de otros medios mecánicos auxiliares para la realización de cargas. En fecha 23.05.2003 la empresa le concedió una excedencia voluntaria por tiempo de dos años. Transcurrido dicho período la trabajadora instó su derecho al reingreso, dictándose sentencia 415/067 de 12.11.2007, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante (Autos 98/07) que le reconoció el derecho a ser reincorporada a un puesto de trabajo de su categoría de forma inmediata. La citada sentencia fue confirmada por STSJ de la C. Valenciana de 17.12.2008, inadmitiéndose recurso de casación por el Tribunal Supremo en fecha 10.09.2009, produciéndose la reincorporación formal en la empresa en fecha 26.10.2009 (hallándose en dicha fecha en situación de baja por incapacidad temporal). Desde el 24.05.2003 hasta el 26.10.2009 la trabajadora desempeñó otras actividades laborales, tanto como autónoma dentro del RETA y como trabajadora por cuenta ajena en el REA como prestando servicios para diversas ETT, siendo su relación laboral anterior a la de Arbora&Ausonia SLU como personal de limpieza de escuela infantil de la empresa María José Terol Valls (del 24.04.08 al 8.08.2008) y cursando proceso de baja por IT derivada de contingencias comunes en el período 18.06.2008 a 17.06.2009, siendo dada de alta por los servicios médicos del INSS en fecha 3.11.2009, fecha en que reanudó sus servicios para la empresa. Desde la fecha de su reincorporación tan sólo se produjo un incidente previo sin baja el 23.02.2010 por golpearse en la zona del cuello cuando se encontraba trabajando en área de compresas y puesto de 'operación Ocean'. En fecha 2.06.2010 fue despedida por la empresa, que reconoció la improcedencia del despido y abono de la correspondiente indemnización con avenencia en vía administrativa.

SEXTO.- La trabajadora prestaba servicios como operaria de línea, puesto que exige bipedestación, manipulación de cargas, cortes y heridas, posturas forzadas, movimientos repetitivos, ruido, bronconemopatía irritante, turnicidad, nocturnidad. A la trabajadora se le practicó reconocimiento médico en fecha 29.10.2009 con examen de salud específico siendo declarada por parte del servicio médico de empresa apta para el desempeño de su puesto de trabajo de operaria de producción de compresas pero con restricciones relativas a la conducción de carretillas elevadoras, no siendo conveniente el levantamiento de cargas pesadas. En fecha 2.11.2009 por el servicio de vigilancia de la salud de la empresa se le practicó examen de salud específico siendo calificada como 'Apto para el puesto de trabajo indicado'. La trabajadora recibió diversa formación desde su reincorporación tal como carga de M.P. con polipasto, Atex, seguridad eléctrica, productos químicos, arnés, ergonomía, prácticas seguras generales, plan de emergencia, ruido, etc.SÉPTIMO.- En la actualidad la interesada sigue en tratamiento médico mediante ejercicios de rehabilitación domiciliaria de mantenimiento así como fármacos analgésicos, habiéndose realizado implante de electrodos epidurales en el Hospital de la Fe de Valencia en noviembre de 2015, como parte del tratamiento del dolor crónico secundario a síndrome de espalda fallida. En seguimiento por la unidad de psiquiatría de salud mental, centro de salud mental de San Juan de Alicante, presenta un importante componente emocional disfuncional, vinculado, aunque no exclusivamente, a dolor funcional y a ineficacia del neuroestimulador, llanto diario y anhedonía, ieas autolíticas no estructuradas. OCTAVO.- Presentada denuncia ante la Inspección de Trabajo por la trabajadora, se emitió informe de 25.06.2013, expediente NUM001 (obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido), que concluye: '(...) no puede concluirse en el sentido de considerar responsabilidad administrativa por parte de la empresa que pueda relacionarse causalmente con la producción del accidente descrito (...)'.NOVENO.- Por sentencia nº 222/2015, de 22.05.2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de este partido judicial, autos 173/2013, se condenó a Arbora&Ausonia, S.L. a abonar a Dª Amparo la suma de 12.973,92 euros, de conformidad con el artículo 28 del Convenio Colectivo de la empresa (la citada sentencia obra unida a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido).DÉCIMO.- La interesada percibió en concepto de prestación incapacidad temporal la suma de 7.136,64 euros.UNDÉCIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 23.04.2013, éste se celebró el día 9.05.2013 con el resultado de sin avenencia. El día 24.04.2014 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Amparo , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cuatro los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por la demandante, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

Los tres primeros motivos se fundamentan en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen como objeto la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el cuarto se formula por el cauce del apartado c del indicado precepto y se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Antes de pronunciarnos sobre las revisiones del relato fáctico conviene recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

A partir de las indicadas premisas se procederá a resolver sobre las modificaciones del relato narrativo solicitadas por la recurrente.

La primera de dichas modificaciones afecta al hecho probado segundo y persigue que se adicione al final del mismo que como consecuencia de la declaración de leve del accidente este no fue investigado por el INVASSAT. La modificación solicitada se sustenta en la argumentación que se deduce en relación con los folios 209, 210, 363, 380 y 366 y no puede ser acogida en primer lugar porque se trata de incorporar un hecho negativo que como tal no tiene cabida en el relato fáctico que ha de limitarse a plasmar las afirmaciones de hecho, en segundo lugar tampoco puede ser acogida por cuanto que no se desprende directamente de los documentos en los que se dice sustentar y en tercer lugar porque resulta a todas luces irrelevante para modificar el sentido del fallo, pues en nada incide la falta de investigación del accidente de trabajo de la actora por parte del INVASSAT con la apreciación del incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que la actora imputa a las empresas demandadas en el accidente de trabajo sufrido por la misma.

La segunda modificación concierne al hecho probado quinto y se sustenta en la testifical de Doña Carolina . A partir de la declaración de la indicada testigo se pretende introducir en el hecho cuestionado que la máquina F3 en la que trabajaba la actora cuando sufrió el accidente, precisaba por su antigüedad de realizar un mayor esfuerzo en las cargas de la materia prima al no encajar correctamente y necesitar en ocasiones golpearla con un mazo. Asimismo se quiere introducir al final del susodicho ordinal el siguiente contenido: 'Tras la reincorporación de la trabajadora con fecha 3 de noviembre de 2.009, y debido a sus limitaciones funcionales, solicitó a la empresa por medio de la responsable de recursos humanos la reubicación en el laboratorio, que existía una vacante, siendo denegada la misma, sin motivo ni justificación alguna, llegando incluso a apercibir la responsable del departamento para que cesara en su intento, manifestando el Jefe de Producción, Sr. Jorge , que si no podía trabajar que se fuera a su casa.' Tampoco esta revisión fáctica puede prosperar por cuanto que la prueba testifical en la que se sustenta no es susceptible en el recurso de suplicación de amparar una modificación de los hechos declarados probados, como se desprende de lo establecido en el apartado del precepto en el que el motivo se ampara, como por lo demás reconoce la propia defensa de la recurrente, no obstante lo cual insiste en la revisión de la testifical por considerarla relevante en los términos en que la misma es valorada por la indicada parte, lo que en modo alguno puede servir para acogerla. Al margen de lo expuesto cabe señalar que la actora cuando sufre el accidente de trabajo no está golpeando con un mazo la materia prima para encajarla correctamente en la máquina F3 sino que estaba empujando un rollo, por lo que resulta intrascendente la primera de las modificaciones solicitada respecto al hecho probado quinto.

La última modificación atañe al hecho probado octavo a fin de que se adicione al mismo el tenor que se hace constar en negrita: 'OCTAVO.- Presentada denuncia ante la Inspección de Trabajo por la trabajadora, se emitió informe de 25.06.2013, expediente NUM001 (obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido), que concluye: ' (...) no puede concluirse en el sentido de considerar responsabilidad administrativa por parte de la empresa que pueda relacionarse causalmente con la producción del accidente descrito (...) en todo caso si se hubiera producido algún tipo de infracción leve o grave, que no se ha probado por la falta de audiencia a la trabajadora, estas estarían prescritas.

El tenor propuesto que se sustenta en el meritado informe de la Inspección de Trabajo y, en concreto en el reverso del folio 210, no puede ser acogida por cuanto que la remisión que efectúa el hecho controvertido al indicado informe permite el examen íntegro del mismo por parte de la Sala, pero es que además no es cierto que en dicho informe se refleje que la falta de audiencia a la trabajadora es por lo que no se ha probado la producción de algún tipo de infracción.



TERCERO.- En el último motivo del recurso que se destina al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia se denuncia la infracción del art. 25 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, así como los concordantes de dicho texto legal, los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, los artículos 10 d) y 11.1 c) del Real Decreto 1627/1997, de 4 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; la Directiva 89/391 y el art. 16 del Convenio 155 de la OIT, así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha de 20-5-2016, nº 438/2016 y cuyo tenor transcribe íntegramente.

Aduce la defensa de la recurrente, a partir de las revisiones solicitadas en la declaración de los hechos probados, que es imposible que a la actora se le diera formación en materia de prevención y que, por lo tanto, se incumplió el mandato de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, además de que al ser reincorporada tras su excedencia la actora fue asignada a un puesto de trabajo en el que se le exige entre otras cosas manipulación de cargas, posturas forzadas, para lo que la actora carecía de aptitud por su patología lumbar, solicitando la misma el traslado a otro puesto de trabajo que se le denegó sin causa justificada, de ahí que proceda el abono de la indemnización reclamada y cuyo importe consta en los folios obrantes a los autos 345 a 353 que no varía en exceso respecto al presentado de contrario.

Al no haber prosperado las revisiones fácticas postuladas por la recurrente se ha de estar a las afirmaciones de hechos que se reflejan tanto en la declaración de hechos probados como en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida y de las que ahora interesa destacar que la demandante que venía prestando servicios desde mayo de 1991 para las demandadas como generalista operadora de máquina, en fecha 15-4-2010 sintió un fuerte dolor lumbar tras empujar un rollo en una máquina, presentando un cuadro doloroso en nalga derecha que irradia por miembro inferior derecho por cara posterior de muslo, anterior de pierna y dorso de pie hasta 2-3 dedos con sensación de calambrazo que aumenta en todo intento de movilización. La trabajadora que con anterioridad al referido accidente de trabajo había sido intervenida en diversas ocasiones a consecuencia de su patología lumbar, inicio situación de incapacidad temporal, siendo dada de alta en fecha 4-5-11. Tras el alta fue sometida a tratamiento de fisioterapia, realizándose dos infiltraciones facetarias, no mejorando. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-4-2012 se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo. La actora estuvo en excedencia voluntaria desde el 23-5-2003, habiendo solicitado su reingreso una vez transcurridos los dos años del período de excedencia solicitado que le fue denegado por la empresa, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº Seis de los de Alicante por la que se le reconoció el derecho a ser reincorporada a un puesto de trabajo de su categoría de forma inmediata, lo que formalmente se llevó a cabo en fecha 26-10-2009, hallándose la actora en dicha fecha en situación de baja por incapacidad temporal de la que fue dada de alta el 3-11-2009, fecha en que reanudó sus servicios para las demandadas. Desde su reincorporación solo se produjo un incidente previo sin baja el 23-2-2010 por golpearse la zona del cuello cuando se encontraba trabajando en área de compresas y puesto de 'operación Ocean' En fecha 2-6-2010 fue despedida por la empresa que reconoció la improcedencia del despido y abono de la correspondiente indemnización con avenencia en vía administrativa. La trabajadora prestaba servicios como operaria de línea, puesto que exige bipedestación, manipulación de cargas, cortes y heridas, posturas forzadas, movimientos repetitivos, ruido, bronconemopatía irritante, turnicidad, nocturnidad. A la actora se le practicó reconocimiento médico en fecha 29-10-2009 con examen de salud específico siendo declarada por parte del servicio médico de empresa apta para el desempeño de su puesto de trabajo de operaria de producción de compresas, pero con restricciones relativas a la conducción de carretillas elevadoras, no siendo conveniente el levantamiento de cargas pesadas. En fecha 2-11-2009 por el servicio de vigilancia de salud de la empresa se le practicó examen de salud específico, siendo calificada como 'Apto para el puesto de trabajo indicado'. La trabajadora recibió diversa formación desde su reincorporación, tal como carga de M.P. con polipasto, Atex, seguridad eléctrica, productos químicos, arnés, ergonomía, prácticas seguras generales, plan de emergencia, ruido, etc. Las empresas demandadas cuentan con maquinaria auxiliar de la que los trabajadores pueden ayudarse cuando sus tareas en las máquinas exigen el uso de fuerza Levantada acta por la Inspección de Trabajo a raíz del accidente de trabajo leve sufrido por la actora, a raíz de la denuncia efectuada por la misma, se dice que no puede concluirse en el sentido de considerar responsabilidad administrativa por parte de la empresa que pueda relacionarse causalmente con la producción del accidente descrito.

A partir de los indicados datos se ha de examinar si procede la indemnización de daños y perjuicios que reclama la demandante como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por la misma y para ello como recuerda nuestro Alto Tribunal en sentencia de 30 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 4801/2010), Recurso: 4123/2008 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 - rcud 1648/02 -), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)'.

La misma sentencia señala que 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

(...) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales (...).' En el presente caso no cabe apreciar incumplimiento empresarial alguno que haya incidido en la producción del accidente de trabajo sufrido por la demandante ya que la misma había recibido formación en diversos aspectos relacionados con el desempeño de su trabajo y, en particular, sobre carga de M.P. con polipasto y ergonomía; asimismo, antes de incorporarse a su puesto de trabajo, tras la excedencia voluntaria, se le habían efectuado dos reconocimientos médicos uno a cargo del servicio médico de empresa y otro a cargo del servicio de vigilancia de la salud de la empresa y en ambos se la consideró apta para su puesto de trabajo y aun cuando en el primero de los indicados reconocimientos se decía que era apta con restricciones, dichas restricciones eran para la conducción de carretillas elevadoras y para el levantamiento de cargas, sin que el accidente de trabajo se produjera en dichas circunstancias sino que tiene lugar tras empujar un rollo en una máquina lo que se tradujo en un sobreesfuerzo que se habría evitado si hubiera empleado la maquinaria auxiliar que tenían las empresas codemandadas para ayudarse en estos casos en que se hacía necesario el uso de fuerza, por lo que no cabe sino exonerar a las empresas demandadas de la responsabilidad en la reparación de los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por la actora.

Esta Sala al analizar supuestos similares ha señalado que la responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código Civil, exige la concurrencia de tres factores: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario.

Pues como ya tuvo ocasión de señalar la STS (Sala 4ª) de 28 de febrero de 2002 'no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la SS y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual'.

En definitiva, al no apreciarse incumplimiento empresarial alguno en materia de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el accidente de trabajo sufrido por la demandante se ha de desestimar la demanda origen de autos tal y como ha efectuado la sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Amparo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 27 de octubre de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra Arbora & Ausonia S.L. y Procter & Gamble Mataró S.L.U.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0676 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.