Sentencia SOCIAL Nº 3316/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1879/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1879/19 - K Sentencia nº 3316/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

En Sevilla, a veintinueve de octubre dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3316/20

En el recurso de suplicación interpuesto por Diana Promoción S.A. y Mapfre España S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 659/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Serafin contra Diana Promoción S.A. y Mapfre España S.A, sobre Indemnización de Daños y Perjuicios, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/1/19 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante DON Serafin, con fecha de nacimiento de NUM000 de 1964, figura afiliado a la Seguridad Social en el régimen general y venía prestando servicios como coordinador reponedor para la empresa DIANA PROMOCION SL con un salario diario de 52,50 € en el centro de trabajo de Carrefour del Puerto de Santa María. El trabajador como coordinador o jefe de equipo tenía su cargo entre 12 y 15 trabajadores. Estos trabajadores estaban habitualmente contratados a tiempo parcial con jornadas entre las 5:30 y 9:30 horas. El actor realizaba jornada de ocho horas, desde las 5:30 hasta las 12:30 de lunes a sábado, a las 9:30 se quedaba sin trabajadores. El actor al inicio de la jornada ayudaba a colocar los palés por pasillos, unos 32 palés llegaban al centro por camión. Dichos pales se encontraban en el pasillo central y había que desplazarlos a cada pasillo, lo hacía el actor con un trabajador de la empresa y con personal de Carrefour. Además, una vez se marchaban los trabajadores de la empresa de su equipo de Diana Promoción, el actor debía finalizar el trabajo que había quedado incompleto y se encargaba de colocar las cajas a pulso en la quinta balda a unos 2 m, que se efectuaba mediante escalera de mano. Además, el actor reponía los productos de lo que se llama la L1 en la línea de cajas.

Las tareas realizadas del actor en resumen eran las siguientes:

* reposición de lineales.

* Peso y carga carga manipulada manualmente entre 1 y 20 kilos.

* Carga manejada en traspaleta entre 1000 y 1200 kilos.

* Utilización de escaleras de mano, entre 20:30 veces al día.

* Reposición quinta balda, altura de 2,05 m, con uso de escalera de mano.

* Tareas administrativas como jefe de equipo

SEGUNDO.- El 3 de junio de 2014 el actor sufre accidente de trabajo, cuando reponía mercancías en Carrefour se le produjo un tirón en la zona lumbar al iniciar la jornada de trabajo y es dado de baja médica, con cobertura por la Mutua Fremap. El actor causa alta el 18 de octubre de 2014. El actor sigue acudiendo a consulta médica y al Hospital Fremap Sevilla y se incorpora a su puesto de trabajo. Acude a consultas los días 27 de octubre, 18 de noviembre y 1,12 y 18 de diciembre de 2014 y 9 de enero, 16 y 18 de febrero, 20 de marzo, 22 de abril, 11 de mayo, 10 de junio, continuando en activo y con lumbalgias crónicas, recibiendo analgésicos locales y orales y recomendación de faja ortopédica. Fremap emite informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

El 8 de julio de 2015 causa nueva baja por dolor localizado en los últimos dos espacios, con más contractura y limitación. Se recomienda rehabilitación y antiinflamatorios, sigue con un pie caído incompleto en pie izquierdo por parestesia de M dorso extensor de primer izquierdo y peroné o lateral izquierdo de carácter crónico. Las lumbalgias crónicas tienen clara relación con esfuerzos en el trabajo. Estando el actor de baja sus dolencias mejoran y el 10 de agosto de 2015 se le da alta por mejoría.

TERCERO.- El EVI reflejó el cuadro clínico residual 'secuelas de AT el 3 de junio de 2014 (ciática izquierda tras esfuerzo) con protusiones L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y radiculopatía aguda L5 izquierda' y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'según manual de actuación para médicos del Inss (grados 0 a 4) limitación osteoarticular de columna lumbar grado 2: radiculopatía L5 izquierda'. El 19-6-15 se dicta resolución por el INSS que declara al actor afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Fremap la abona la indemnización de 37.881'52 €.

CUARTO.- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo tras su alta médica y siguió realizando las funciones de coordinador reponedor en jornada de ocho horas diarias. El 10 de septiembre de 2015 padece una recaída con un empeoramiento de la clínica de la pierna, con episodios cada vez más numerosos y más largos, el trabajador ante la doctora Elsa de Fremap manifiesta que no desea baja laboral. Sigue con asistencia médica, y tratamiento farmacológico. Acude a consulta el 8 y 19 de octubre, y el 5 de noviembre.

El 28 de octubre de 2015 se le efectuó al actor examen de salud dirigido a los riesgos de su puesto de trabajo, habiéndose determinado su contenido siguiendo criterio médico y los protocolos de vigilancia sanitaria: dermatosis laboral, manipulación manual de cargas, agentes biológicos y carga mental. En base a los datos médicos disponibles se consideró por informe de la doctora doña Esperanza médico de trabajo de Medycsa que el actor era acto para su puesto de trabajo de reponedor con limitación temporal. No debía realizar tareas que conllevarán en sobreesfuerzos/manipulación manual de cargas (orientativo 5-10 kilos). No debe realizar tareas que conlleven posturas forzadas con la columna lumbar que impliquen flexión mantenida y prolongada de la misma. La aptitud debería ser reevaluada en el plazo aproximado de seis meses para lo cual la empresa debería solicitar nueva cita al servicio de prevención. Se recomienda el uso de faja lumbar para la realización de sus tareas. Se le entrega al actor ya faja lumbar se limita temporalmente el peso del manejo de cargas de cinco a 10 kilos.

QUINTO.- El 18 de diciembre de 2015 el actor causó baja por recaída de accidente de trabajo con diagnóstico de ciática, hasta el 22 diciembre del 2015. El actor acude nuevamente a consulta del Hospital Fremap Sevilla por lumbociática derecha y ciatalgias izquierdas frecuentes el 4 de enero de 2016.

SEXTO.- El actor el 11-1-16 causa baja por recaída de incapacidad temporal y el 2-3-16 se realiza informe propuesta. El 16 de marzo de 2016 se efectúa un informe para el expediente del Inss en el que se describen las tareas realizadas, la limitación temporal, señalando que no puede mantenerse esa limitación a largo plazo debido a las características del puesto (documento siete de los demandados), que damos por reproducido.

El EVI examina al actor el 25-5-16, reflejando la profesión de reponedor, con el cuadro residual y limitaciones: 'dolencias/secuelas anteriores: secuelas de AT el 3 de junio de 2014 (ciática izquierda tras esfuerzo) con protrusiones L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y radiculopatía aguda L5 izquierda. Dolencias/secuelas según nuevo informe médico de síntesis: protusiones L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y lumbociatalgia izquierda con afectación neurogénica de L4, L5 y S1 izquierdas, con denenervación activa de L5 izquierda, que justifica al pie caído (ENMG de febrero/16). Limitación por patología osteoarticular grado 3/4'. El EVI el 25 de mayo de 2016 en el expediente NUM001 propone al actor afecto de una incapacidad permanente en el grado de total derivada de contingencia de accidente de trabajo.

El 3-6-16 se le comunica al actor que en relación con el expediente de incapacidad permanente número NUM001 el Inss procede a su cancelación por ser beneficiario de una incapacidad permanente parcial. Comunicándole que conforme a la reiterada jurisprudencia la Entidad Gestora podrá utilizar el procedimiento de revisión de grado, incluso cuando concurran nuevas dolencias y/o se acredite nuevos periodos de cotización posteriores a uno o varios regímenes distintos de aquel en que se reconoció la pensión inicial. Se le comunica que corresponde tramitar un procedimiento de revisión del anterior. El 3-9-16 el actor causó baja en DIANA PROMOCION SL.

SÉPTIMO.- Realizado el procedimiento de revisión de la incapacidad permanente parcial por agravación, y el 17-10-16 se le reconoce al actor una incapacidad permanente total por accidente de trabajo con un 55% de la base reguladora de 1.494,80 € y se produce compensación con las cantidades abonadas en concepto de incapacidad permanente parcial. El EVI determina el cuadro clínico residual y las limitaciones: 'dolencias/secuelas anteriores: secuelas de AT sufrido el 3 de junio de 2014 (ciática izquierda tras esfuerzo) con protusiones L3-L4, L4-L5 y L5 se uno y radiculopatía aguda L5 izquierda. Limitación osteoarticular de columna lumbar grado dos: radiculopatía L5 izquierda. Las dolencias/secuelas según un informe médico de síntesis: protusiones L3-L4, L4-L5 y L5-S1: lumbociatalgia izquierda con afectación neurogénica, de L4, L5 y ese uno izquierdas y ese uno derecha, con denervación activa de L5 izquierda, que justifica al pie caído (ENMG de febrero del 2016). Limitación por patología osteoarticular grado 3/4.'

OCTAVO.- El 8-8-17 el actor inicia relación laboral con Mantenimiento y Limpiezas Logo S.L. hasta el 3 de octubre de 2017 con un contrato a tiempo parcial coeficiente del 25% de carácter eventual como ordenanza, y para la misma empresa desde 1 de febrero de 2018 hasta el dictado de esta sentencia con idéntico contrato y parcialidad compatibilizando con la pensión de incapacidad permanente total.

NOVENO.- El actor presentó demanda en autos 90/17, dictándose sentencia el 17 de septiembre de 2018, que desestima la demanda del trabajador, en la que reclama compatibilizar dos prestaciones de incapacidad permanente parcial y de incapacidad permanente total. Recurrida la sentencia por la parte actora, el 5 de noviembre de 2018 se dictó auto teniendo por no formalizado el recurso de suplicación, quedando firme la sentencia.

DECIMO.- La empresa demandada Diana Promoción S.A. tiene concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros Mapfre, además de otra póliza de seguro por incapacidad absoluta/permanente por accidente y fallecimiento accidental.

UNDECIMO.- Diana Promoción S.A. informó al actor sobre los riesgos laborales el 28 de marzo de 2012. En esa fecha el actor firma documento en el que renuncia a una vigilancia periódica de su estado de salud de los términos establecidos en el artículo 22 de la ley 31/1995 (examen de salud). El 3 de noviembre de 2012 el 21 de diciembre de 2015 se la entregó botas de seguridad como equipo de protección individual. El 25 de noviembre de 2015 se le entregó una faja lumbar con tirantes. El 20 de marzo de 2011 se le da formación al actor en cuanto instrucciones de seguridad en el uso de escaleras como coordinador.

El 10 de octubre de 2013 y el 30 de noviembre de 2013 se le entrega documentación para el puesto de trabajo de reponedor: el manual de manipulación manual de cargas, el tríptico de manipulación manual de cargas y el tríptico el uso de traspaletas y el 3 de diciembre de 2012 como jefe de equipo, y el 7 de diciembre de 2012 se le entrega documentación sobre reposición en balda superior para el puesto de trabajo de Coordinador y el 1 de octubre de 2014 para puesto de trabajo de Coordinador.

Además, el 30 de noviembre de 2010, 28 de marzo de 2011, el 7 de diciembre de 2012, el 10 de octubre de 2013 y 23 de octubre de 2014 se le efectuó un cuestionario de prevención de riesgos en trabajo de reponedor al actor y en manipulación de cargas. Se le efectúa el 1 de octubre de 2014 un cuestionario de reposición en balda superior y manipulación manual de cargas.

El actor ha participado en distintos cursos con la empresa Diana, con entrega documentación, sobre reposición en la balda superior y manipulación de cargas, y gestión de equipos: habilidades para jefes de equipo, y de emergencias, evacuación y primeros auxilios y de nivel básico de prevención de riesgos laborales (documento seis de la empresa) que damos por reproducido.

DUODÉCIMO.- En la empresa demandada existía Plan de Prevención de Riesgos Laborales.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Diana Promoción SA y Mapfre España SA han formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que, con estimación parcial de la demanda formulada por el actor, las condenó solidariamente a indemnizarle en la suma de 152050,27 €, más el interés legal del dinero, por los daños y perjuicios sufridos. El recurso fue impugnado por el trabajador que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretenden los recurrentes revisión de hechos probados, a la vista de las pruebas documentales y testificales practicadas.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 '... se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO.- Solicitan que el hecho probado primero quede redactado así: 'La parte demandante Don Serafin, con fecha de nacimiento de NUM000 de 1964, con formación académica y profesional de graduado escolar, figura afiliado a la Seguridad Social en el régimen general y venía prestando servicios como coordinador reponedor para la empresa DIANA PROMOCION SL con un salario diario de 52,50 € en el centro de trabajo de Carrefour del Puerto de Santa María. El trabajador como coordinador o jefe de equipo tenía su cargo entre 12 y 15 trabajadores. Estos trabajadores estaban habitualmente contratados a tiempo parcial. El actor realizaba jornada de ocho horas, desde las 5:30 hasta las 12:30 de lunes a sábado. El actor al inicio de la jornada ayudaba a colocar los palés por pasillos. Dichos pales se encontraban en el pasillo central y había que desplazarlos a cada pasillo, lo hacía el actor con un trabajador de la empresa y con personal de Carrefour y con ayuda de maquinaria específica para el traslado (transpalets eléctricos y apiladores, carretillas y plataformas elevadoras). Las tareas realizadas del actor en resumen eran las siguientes:

* reposición de lineales.

* Peso y carga carga manipulada manualmente entre 1 y 20 kilos.

* Carga manejada en traspaleta entre 1000 y 1200 kilos.

* Utilización de escaleras de mano, entre 20:30 veces al día.

* Reposición quinta balda, altura de 2,05 m, con uso de escalera de mano.

* Tareas administrativas como jefe de equipo

Dentro de las tareas administrativas como jefe de equipoestaba la de distribuir las vacaciones, turnos, horarios, firmas de contratos, hacer que se cumplieran las normas de prevención de riesgos laborales entre otras'.

La revisión consistente en la adición de que el actor tenía el graduado escolar no procede. Sin perjuicio de que se basa en una solicitud de IP en la que figura como mera manifestación del actor, la adición se considera irrelevante a los efectos de la resolución del recurso. Tampoco procede la supresión del horario de los trabajadores a cargo del actor y la situación de éste una vez que aquellos se marchaban, pues tales hechos se dieron por acreditados mediante prueba testifical, la cual no puede sustentar la revisión. Se ha de rechazar también la petición de inclusión de que el actor desarrollaba su trabajo con ayuda de maquinaria específica. Ello exigiría la valoración de documentos ya valorados por la Juzgadora, el hecho de que en la ficha de información de riesgos se diga la forma en que se deben realizar determinadas tareas no implica que las mismas se desarrollaran así efectivamente y, en cualquier caso, la existencia de maquinaria no tiene por qué excluir por sí misma la necesidad de realizar esfuerzos. Lo mismo ocurre con la petición de supresión del apartado relativo a la colocación de cajas a pulso con una escalera de mano y a la reposición de productos en la línea de caja. El hecho de que en documentos de prevención de riesgos se indique la forma en que se deben realizar determinados trabajos, no implica que se hicieran realmente así. En cuanto a la referencia a las tareas administrativas ni resulta de un documento genérico como es el plan de prevención, ni se puede basar la revisión en prueba testifical como se pretende.

Con carácter general los recurrentes afirman que no pueden tenerse por hechos ciertos las alegaciones vertidas por los testigos que no vengan complementadas con documentos que verifiquen tales extremos, ahora bien, esto no es así ya que los hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba por el Juzgador, que es al que le corresponde, las testificales son medio idóneo de prueba para acreditar hechos, sin que precisen de ningún otro medio de prueba auxiliar y lo que no son las testificales es medio hábil para sustentar la revisión de hechos probados.

CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncian los recurrentes indebida aplicación del artículo 43 del Convenio Colectivo Nacional publicado en el BOE de 28/5/14 en relación con los artículos 1101, 1103, 1902, y 1903 del Código Civil y de los artículos 5 y 19 ET en relación con los artículos 14, 15, 17 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Lo que alegan los recurrentes en este motivo de recurso es, en definitiva, que existe un deber genérico de protección de la integridad física de los trabajadores, que la responsabilidad que deriva de ese deber cede en los supuestos en que se prueba que pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiera utilizado, que no ha existido sanción a la empresa por infracción de normas de seguridad, que la empresa cumplió en todo momento la normativa de riesgos laborales, que el actor podía haber cambiado los turnos de los trabajadores para no encontrarse solo en el trabajo y no tener que realizar esfuerzos, y que fue responsabilidad del trabajador el daño sufrido por cuanto no reorganizó la plantilla de forma adecuada para evitar el daño.

Lo primero que se ha de aclarar, dada la referencia de los recurrentes tanto al artículo 1101 como al 1902 del Código Civil, es ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos. Esta Sala, en los recursos 2838/18 y 395/2019 declaró lo siguiente: '... el TS en sentencia de 11/12/18, dictada en el recurso 1653/2016 , estableció lo siguiente en relación con la responsabilidad empresarial: ' ... conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) puede resumirse del siguiente modo: a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual. b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' (artículo 4.2.d ) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ). e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias. f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.'

Resulta, pues, de lo expuesto que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, ya que la relación del trabajador con la empresa lo era en virtud de un contrato de trabajo, el daño se produjo en el desarrollo de la actividad laboral y la existencia del contrato implicaba para el empresario la obligación de velar por la seguridad y salud de los trabajadores y la de protegerlos frente a posibles daños.

QUINTO.- La sentencia de instancia, que contiene unos hechos probados exhaustivos y minuciosos, concluyó la responsabilidad de la empresa en el empeoramiento del estado del trabajador como consecuencia de no haberlo cambiado de puesto de trabajo una vez declarado en situación de IPP; y esta conclusión se estima correcta, a la vista del inalterado relato de hechos probados.

Consta acreditado que el actor, en el desarrollo de su trabajo, sufrió diversos procesos de IT derivados de accidente de trabajo, que realizaba de manera continuada esfuerzos importantes en su condición de reponedor y que, parte de dichos esfuerzos, los tenía que realizar solo como consecuencia de su mayor jornada respecto de la de los trabajadores a sus órdenes, situación ésta que motivo su inicial declaración en IPP y, posteriormente, tras reincorporación al trabajo en sus condiciones habituales, y nuevas bajas, su declaración en IPT. El artículo 43 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición establece que la protección de los trabajadores constituye un objetivo básico y prioritario de las partes firmantes de este Convenio y que se consideran prioritarias acciones preventivas con el fin de eliminar o reducir los riesgos, mencionando entre esas medidas preventivas que 'El empresario tendrá que hacer el esfuerzo que sea necesario y adoptar las medidas precisas para readaptar a un nuevo puesto de trabajo acorde con la situación actual del trabajador, a todos aquellos que por cualquier causa pudieran estar o sufrir en el futuro una discapacidad física o psíquica sobrevenida...'Del relato de hechos probados no resulta que la empresa hiciera, en relación con el actor, el esfuerzo necesario ni que adoptara las medidas precisas para readaptar al trabajador a un nuevo puesto de trabajo acorde con su situación una vez declarado en IPP, pues consta que tras esta declaración el actor volvió al mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones anteriores, lo que motivó nuevas bajas y, finalmente, la declaración en IPT. No pueden resultar suficientes la formación teórica sobre riesgos en el trabajo, las advertencias genéricas de los servicios médicos o las afirmaciones generales contenidas en documentos de prevención de riesgos pues, por más que el trabajador supiera cuáles eran los riesgos a los que se exponía o cuál era la manera adecuada de realizar determinado trabajo, y por más que se recomendara al trabajador no realizar determinados esfuerzos o realizarlos con determinados medios o ayudas, la realidad es que el trabajador actuaba sólo durante 4 horas de su jornada de trabajo y que la empresa no estableció ninguna medida concreta para evitar posturas, movimientos y actividades que, claramente, perjudicaban su salud. No hay datos, en absoluto, que sugieran, por tanto, en el sentido en que el Convenio Colectivo lo expresa, que el empresario hiciera los esfuerzos necesarios para readaptar al actor a un nuevo puesto de trabajo y para adoptar las medidas precisas para proteger su salud e integridad.

Por otra parte, no puede mantenerse, como sostienen los recurrentes, que fuera la propia actuación del actor la que motivara el daño, con alusión incluso en el recurso a culpa exclusiva de la víctima. Esta afirmación se basa en la supuesta posibilidad del trabajador de organizar a los trabajadores a su mando y de establecer un sistema de turnos que siempre le permitiera contar con algún trabajador para que lo ayudara, ahora bien, sin perjuicio de que no ha tenido acceso al relato de hechos probados la competencia del actor para organizar y fijar los horarios de los trabajadores a su cargo, no puede olvidarse que el artículo 43 del Convenio Colectivo es al empresario al que impone la obligación de velar por la salud de los trabajadores, de hacer los esfuerzos necesarios y de adoptar las medidas precisas, por lo que era la empresa la que, reincorporado el trabajador, tendría que haber propiciado la reorganización del trabajo o su pase a otro trabajo sin los requerimientos y esfuerzos para los que estaba impedido. En el motivo de recurso relativo a la revisión de hechos probados afirman los recurrentes que, como sólo tenía el graduado escolar, no existía en la estructura organizativa de la empresa ningún otro puesto para él, pero tampoco esta alegación es válida por cuanto, de haber tenido interés en cumplir con la exigencia del Convenio Colectivo, habría podido adoptar, aunque fuera con el esfuerzo necesario a que se refiere el Convenio Colectivo, alguna solución favorable a la situación del trabajador. En cualquier caso, no figura en los hechos probados el organigrama de la empresa, los distintos puestos de trabajo o sus exigencias de titulación por lo que se trata de una mera afirmación carente de todo soporte probatorio.

Finalmente, tampoco es relevante que no se haya impuesto a la empresa sanción por incumplimiento de medidas de seguridad, pues aun cuando esto sea así, lo que también es una afirmación de los recurrentes, la sanción, en su caso, habría derivado de la actuación de la Inspección de Trabajo, de oficio o previa denuncia, actuación que no se produjo.

Resulta, pues, de lo expuesto que la empresa tenía el deber de velar por la salud e integridad de los trabajadores, que existió nexo causal entre el incumplimiento de la empresa y el agravamiento del estado del trabajador tras su declaración en IPP y que el trabajador no incumplió deberes laborales relacionados con medidas de seguridad e higiene en el trabajo por lo que el motivo de recurso no puede ser acogido.

SEXTO.- En el último motivo de censura jurídica denuncian los recurrentes infracción del artículo 1106 del Código Civil. En cuatro líneas dicen que no existe lucro cesante ni perjuicio moral por cuanto en menos de un año el actor volvió a la vida laboral, no cumpliendo por ello con los requisitos exigidos por sentada jurisprudencia.

El planteamiento del recurso, absolutamente genérico, sin desarrollo alguno y sin indicación de los motivos de discrepancia con lo resuelto en la sentencia o justificación de lo procedente según criterios de los recurrentes es incorrecto y no hace posible se examen. No obstante ello, se ha de hacer una breve referencia a lo acordado en relación con ambos conceptos.

La sentencia de instancia establece por lucro cesante la cantidad de 55047 € teniendo en cuenta el salario día de 52,50 € del trabajador, la edad que tenía en el momento de declaración en IPT (52 años), el tiempo que restaba hasta la jubilación (14 años), lo que percibiría por IPT, incluyendo el reconocimiento de la IPT cualificada a los 55 años, y lo que habría percibido de continuar en activo, detrayendo lo que percibió por la IPP y efectuando una reducción del 60% del total, teniendo en cuenta que puede realizar otra actividad laboral; y estos cálculos se estiman correctos. En cuanto al daño moral por pérdida de calidad de vida también se estima correcta la cantidad fijada en la sentencia de instancia de 40000 € por las secuelas calificadas como moderadas según tabla 2 B de la Ley de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (Ley 35/2015, de 22 de septiembre). Se ha de estar, pues, a lo fijado en la sentencia de instancia cuya procedencia, como se dijo, no ha sido cuestionada de manera concreta y razonada por los recurrentes, que es lo que habría posibilitado su examen.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Diana Promoción S.A. y Mapfre España S.A, contra la sentencia de 29/1/19 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, dictada en los autos 659/2017, iniciados en virtud de demanda sobre Indemnización de Daños y Perjuicios formulada por D. Serafin contra Diana Promoción S.A. y Mapfre España S.A, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia

existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-XX- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena o bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 XX, Recurso nº -----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso Nº 1879/19 - K Sentencia nº 3316/20

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