Sentencia Social Nº 3319/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4314/2010 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE- GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2009 0005131 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004314 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000902 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s:MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., EMPRESA MANUEL MARTINEZ GONZALEZ , Jorge

Abogado/a:MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, PATRICIA ALONSO MACIAS JORRETO , JAVIER DE COMINGES CACERES

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

MAGISTRADOS/AS

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004314/2010, formalizado por MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., EMPRESA MANUEL MARTINEZ GONZALEZ, Jorge , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000902/2009, seguidos a instancia de Jorge frente a MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., EMPRESA MANUEL MARTINEZ GONZALEZ, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. Dª.PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jorge presentó demanda contra MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., EMPRESA MANUEL MARTINEZ GONZALEZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Abril de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Jorge , nacido el día NUM000 de 1.965, que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el 13 de enero de 2.005 para el empresario D. Simón , dedicado a la actividad de cantera, haciéndolo como oficial de 1ª cantero y percibiendo un salario diario prorrateado de 41'87 euros, habiendo sido despedido por causas organizativas y productivas el 17 de septiembre de 2.008, reconociendo el empresario la improcedencia del despido.

Segundo.- Con fecha 2 de noviembre de 2.006 el actor sufrió un accidente de trabajo, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dada de alta el 25 de enero de 2.008 por la mutua Umivale con secuelas, mutua que en concepto de prestaciones de incapacidad temporal le abonó un total de 11.367 euros, prestaciones complementadas por el empresario hasta el 100% de su salario.

Asimismo fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a indemnización a tanto alzado de 25.919'78 euros que le fue abonada por dicha mutua. Dicha incapacidad le fue reconocida por presentar las siguientes secuelas: agudeza visual en ojo izquierdo inferior a 0'05 con corrección, trastorno depresivo reactivo a dicha pérdida de visión del que aún resta ansiedad.

Tercero.- El accidente sufrido por el actor se produjo en la cantera del demandado en la que venía prestando servicios cuando estaba picando con un martillo neumático para realizar un marcado en una piedra para luego cortarla y una esquirla del punzón del martillo le saltó al ojo izquierdo.

Cuarto.- El martillo utilizado por el trabajador no tenia dispositivo alguno que impidiese la proyección de partículas que se pudiesen desprender del mismo o de las piedras a cortar y el actor, que tenía antes del accidente una agudeza visual cercana en el ojo derecho de 0'9 y utilizaba gafas graduadas, las llevaba en el momento() del accidente y sobre ellas llevaba puestas unas gafas de seguridad facilitadas por el empresario iguales a las aportadas como prueba en esta litis, empresario que no le facilitó gafas de seguridad graduadas.

Quinto.- En la fase de investigación del accidente por parte de la Consellería de Industria el director facultativo de la cantera aportó un certificado de un martillo distinto al utilizado por el actor.

Sexto.- En el momento del accidente de litis el empresario, que tenía plan de prevención desde mayo de 2.005 elaborado por Norprevención, S.L., tenía suscrita con Mapfre Empresas Cía de Seguros. S.A. la póliza de responsabilidad civil número 096- 0670027270 vigente desde el día 1 de abril de 2.006, con un capital asegurado por victima de accidente de trabajo de 90.000 euros con una franquicia de 300 euros.

Séptimo.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social impuso al empresario un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente que motiva este procedimiento y, recurrido en vía judicial por el trabajador, el Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad dictó sentencia el día 15 de enero del presente año en los autos número 594/2.009 elevando dicho recargo al 50%, sentencia que no es firme.

Octavo.- Durante unos 3 meses desde el 15 de junio de 2.009 el actor trabajó para una empresa de construcción como oficial de 2ª.

Noveno.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 6 de agosto de 2.009 frente a las demandadas, la misma se celebró el día 24 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Jorge , debo condenar y condeno de forma solidaria al empresario D. Simón y a la aseguradora Mapfre Empresas Cía de Seguros, S.A. a que le abonen una indemnización de 68.842'22 euros, así como a dicha aseguradora a que le abone el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia, que se incrementará en un 50% a partir de los 3 meses de dicha notificación, y al citado empresario a que le abone una indemnización adicional de 300 euros por los que tiene franquicia, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichas demandadas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandante y demandados, siendo impugnados por los mismos. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por Dº Jorge y condeno de forma solidaria al empresario y a la aseguradora MAPFRE seguros de empresas SA a que le abonen una indemnización de 68.842,22 euros, así como a dicha aseguradora a que le abone el interés legal del dinero desde la fecha de la notificación de esta sentencia, que se incrementara en un 50% a partir de los tres meses de dicha notificación, y al citado empresario a que le abone una indemnización adicional de 300 euros por los que tiene franquicia, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda de las que absuelve a dichas demandadas.

Se alzan en suplicación la representación procesal de la parte actora, la representación de la empresa y la representación procesal de MAPFRE, interponiendo las dos últimas recursos de suplicación en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación legal de MAPFRE seguros de empresas SA, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la supresión en el HDP 2 de que el actor padece un trastorno depresivo reactivo al accidente sufrido.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Modificaciones que tienen su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 52 y 67 de los autos, y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

La compañía de seguros MAPFRE recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1101 y concordantes del código civil en relación con el baremo contenido en la ley 30/1995 y lo dispuesto en las sentencias del TS de 17 de julio de 2007 , 14 y 23 de julio y 14 y 15 de diciembre de 2009 , y todo ello en relación con los principios de justicia rogada regulado por el art 216 de la LEC y con el de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro que se ampara en el art 1-4 del Código civil ; alegando en esencia que en relación con las secuelas que se indemnizan, existe error del juzgador al introducir como secuela el trastorno depresivo reactivo, al estimar que este está curado, por lo que no puede ser considerada como secuela la ansiedad en la que se basa el juzgador para otorgar una indemnización correspondiente a cinco puntos de secuela, que se suman a los 25 de la afectación ocular, y estima que debe ser revocada la sentencia y retirar del computo indemnizatorio la citada dolencia de depresión y los 5 puntos, y que se valoren a estos efectos únicamente los 25 puntos del daño en el ojo;

Por otra parte alega asimismo error en la aplicación del baremo de la ley 30/95 por parte del juez de instancia con relación al cálculo de la indemnización que corresponde al trabajador, pues este nació en mayo de 1965 mientras que el accidente ocurrió en noviembre de 2006, de forma que la puntuación del baremo a aplicarle será la de la franja correspondiente a las personas con edad comprendida entre los 41 y los 55 años y en esa franja para secuelas puntuadas entre los 25 y 29 puntos corresponde la aplicación de 1171,88/ punto por lo que los 25 puntos que resulta valorada la única secuela que resta al actor sumarian un total de 29.297 euros, a los que debe ser reducida la indemnización por este concepto indemnizatorio; y finalmente respecto de la cantidad como factor corrector por incapacidad permanente parcial estima la recurrente que ningún perjuicio o limitación de otra índole se invocaba, de forma que la compensación debe operar por el importe total de las sumas en la que finalmente se establece el importe de ese factor corrector, que al superarlo lo deja en cero y con ello por ese motivo, no debe ser incluido en la suma de las cantidades que den lugar a la indemnización que finalmente corresponde percibir al actor; por lo que en definitiva estima que la cantidad pendiente por daño moral derivada de la IT sea de 12.895,50, y la relativa a las secuelas de 29.297, sin que proceda añadir cantidad alguna por factor corrector de la Invalidez permanente parcial, quedando así una indemnización total a favor del demandante de 42.192,50 euros ( incluyendo en dicha cantidad el daño moral del proceso de IT y un tanto alzado por secuelas calculado en aplicación del valor punto recogido en el baremo de baremo de trafico );

Pues bien con respecto de ello cabe decir que al haber decaído la revisión fáctica instada por la recurrente a fin de suprimir como secuela el trastorno psiquiátrico reactivo, hemos de partir como secuelas a efectos tanto del daño moral por IT como a efectos de tanto alzado por secuelas, no solo de la secuela del ojo sino también del trastorno psiquiátrico reactivo; y siendo así y dado que el juez de instancia valoró dicha secuela con 5 puntos, pues aplicando la razonabilidad de la aparición del trastorno psiquiátrico reactivo a las limitaciones físicas y al largo proceso de baja y numerosas intervenciones quirúrgicas que tuvo que sufrir durante su proceso curativo que duró casi dos años, determino que si existía dicha secuela que fue valorada proporcionalmente, al aplicar el valor más bajo que permite el baremo de tráfico (la horquilla se mueve entre 5 y 10 puntos y el juzgador de instancia correctamente estimamos que aplica el valor más bajo al hallarse la enfermedad en remisión; con lo cual se estima ajustada a derecho dicha valoración efectuada por el juez de instancia.

En segundo lugar denuncia la recurrente la errónea aplicación del valor punto atendiendo a la edad del actor señalando como infringida la ley 30/95 al aplicar un valor superior;

Pues bien respecto de ello cabe decir que, dicha ley no es de aplicación dado que el accidente sucedió en el año 2006, momento en el que estaba vigente el real decreto legislativo 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor; y el juzgador de instancia ciñéndose directamente a la aplicación rigurosa del valor punto recogido en la actualización del baremo para el año 2009, aplicando al mismo periodo de edad (entre los 41 y 55 años), ya que el valor punto se ve incrementado al llegar a la franja de los 30 puntos( 1292,46 euros ), siendo de 1171,88 euros si es inferior a los 30 puntos, por lo que la sala estima que el juzgador de instancia no ha cometido error alguno en la determinación del valor punto conforme a la edad del actor, por ello y dada que la edad a tener en cuenta seria la que tenía el actor en el momento del accidente o sea inferior a los 41 años y que por tanto se correspondería con un valor de 1292,46 euros lo que hace un total de 38.773, 80 euros, como correctamente ha aplicado el juzgador de instancia.

En último lugar denuncia la recurrente MAPFRE que se le haya concedido el total del concepto reconocido como factor corrector por perjuicio económico, denunciando la infracción de la sentencia del TS de fecha 14/12/2009 confundiéndose la compañía aseguradora al señalar que el actor está reclamando el lucro cesante por el periodo de IT, cuando el factor de corrección se corresponde con las secuelas de carácter permanente derivadas del accidente, y en efecto no procede acoger las alegaciones de la recurrente MAPFRE por cuanto que han de tenerse en cuenta los siguientes puntos que determinan la procedencia del factor corrector;

Que por lo que respecta a la alegación efectuada por la recurrente MAPFRE relativa a la compensación de la cantidad reconocida como factor corrección por la incapacidad parcial que sufre el actor y el importe percibido por la misma, como prestación a tanto alzado y que asciende a la cantidad de 25.919,28 euros, estimando en suma que debe operar la compensación pues ningún perjuicio o limitación se otra índole se invocaba, de forma que la compensación debe operar por el importe total de la suma en la que finalmente se establezca el importe de ese factor corrector, que al superarlo lo deja en cero y por ello, no debe ser incluido en la suma de las cantidades que den lugar a la indemnización que finalmente corresponde percibir al actor.

Pues bien respecto de ello cabe decir que, en cuanto al capital coste de la prestación de incapacidad permanente total o la indemnización a tanto alzado de la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia sentada por el TS a partir de las sentencias de Sala General de 17 de julio de 2007 , reiterada en la del 3 de octubre de 2007 , que el descuento del capital coste solo puede operar sobre conceptos homogéneos y como tal considera la indemnización reconocida por lucro cesante, esto es, la fijada por perjuicios económicos, no reconociendo la homogeneidad con la cantidad fijada por daños emergentes, incluidos los daños morales (esto es la cantidad fijada por lesiones permanentes o secuelas conforme a la tabla III), y en cuanto al factor de corrección por incapacidad permanente señala que el mismo no se puede identificar con el concepto establecido en el art. 137 de LGSS y que en el término 'ocupación o actividad habitual del incapacitado' se incluye algo más que las meras actividades laborales, compensando también la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, como señala el TS ' el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social o en su caso la indemnización a tanto alzado, no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.).Postura que se ha venido mantenido hasta la actualidad, citándose entre las más recientes la anteriormente mencionada de 18 de octubre de 2010.

Que en el supuesto de autos, el juzgador de instancia señaló que para la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, el baremo reconoce un máximo de 17.472,92 euros, y el juzgador de instancia estima que dadas las secuelas del trabajador, de pérdida de visión en el ojo izquierdo, y dado que nada reclama por factor de corrección /(10%) del total, ni por perjuicio estético, pudiendo hacerlo, y teniendo en cuenta además que la indemnización a tanto alzado de la I Parcial no va a compensar la dificultad que va a tener el trabajador en encontrar un nuevo trabajo en su profesión de cantero debido a las secuelas en un ojo que puede limitar las tareas de corte, delimitación y perforación de la piedra, dadas las dificultades inherentes para seguir trabajando en su profesión habitual con la perdida de la experiencia ganada a lo largo de los años y perdida retributiva; se estima que le corresponde, como apreció el juzgador de instancia, la cuantía máxima de 17.472,92, sin que proceda por ello descuento alguno de las cantidades percibidas por la indemnización a tanto alzado de la incapacidad parcial; y siendo este el criterio seguido por el juzgador de instancia, se estima por la sala ajustado a derecho;

Por todo lo cual y al no apreciarse que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso interpuesto por MAPFRE.

TERCERO.-La Representación procesal de la empresa Manuel Martínez González interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del art 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende sustituir el HDP 3 por otro con el siguiente texto: 'El empresario disponía de un plan de prevención de riesgos, facilitó todos los medios de protección individual y colectivos que estableció el servicio de prevención de la empresa Norprevención sin que por este se advirtiese la necesidad de facilitar al trabajador las lentes protectoras con corrección pese a haber pasado los pertinentes reconocimientos médicos. El trabajador había realizado curso presencial de formación en materia de prevención y en su propia declaración al jefe de servicio de minas de la Consellería de industria declara que llevaba puestas las gafas de protección, que siempre utiliza y que el impacto fue inesperado y difícil de considerar'.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, se deben rechazar las modificaciones propuestas puesto que la documental en que se apoya ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .

La empresa -recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 1101 del código civil , y 1902 del mismo texto legal en relación con la jurisprudencia de la sala de lo social del TS en relación sobre la aplicación de la responsabilidad civil a los accidentes de trabajo excluyendo la responsabilidad objetiva o cuasi objetiva.

Así como la jurisprudencia del TS sobre la aplicación de la responsabilidad civil a los accidentes de trabajo en el cálculo del quantum indemnizatorio. En esencia la recurrente alega que no ha habido una negligencia culposa cometida por la empresa en la producción del accidente; y que ha existido una duplicidad en las prestaciones al haber ya el actor cobrado una incapacidad permanente parcial y un recargo de prestaciones;

Pues bien por lo que se refiere la primera denuncia jurídica formulada de infracción de los artículos 1101 y 1902 del condigo civil y la jurisprudencia aplicable, cabe decir que, la Doctrina Judicial y la Jurisprudencia, por todas la sentencia de esta Sala de veintitrés de junio de dos mil , señala que: '....como recordaba la precitada STSJ Galicia veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve , la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina STS treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete insiste en que tanto en la regulación del art. 1.101 como la del art. 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...'. Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS Civil tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho ), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible' ( STS Civil trece de diciembre de mil novecientos noventa ), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS veintisiete de abril de mil novecientos noventa y dos ). De tal manera que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así:

1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios.

2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento.

3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación.

4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño' ( STS veinte de febrero de mil novecientos ochenta y seis ). O en palabras de la STS tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco , 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...] la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'.

Pues bien en el supuesto de autos, y según resulta del relato fáctico indiscutido, no discutido el accidente y le resultado lesivo, la sala estima al igual que el juzgador de instancia que concurren los otros dos requisitos, pues hubo culpa por parte del empresario por cuanto que como señala el informe de la Consellería de industria que se acepta por haber sido realizado por técnico ajeno, el martillo utilizado por el trabajador no tenia dispositivo alguno que impidiese la proyección de partículas que se pudiesen desprender del mismo o de las piedras a cortar; y por otra parte al actor que tenía antes del accidente una agudeza visual cercana en el ojo derecho al 0,9 y utilizaba gafas graduadas, las llevaba en el momento del accidente y sobre ellas llevaba puestas unas gafas de seguridad facilitadas por el empresario, empresario que no le facilitó las gafas de seguridad graduadas.

Y es evidente la relación de causalidad entre dichas omisiones y el accidente con resultado lesivo producido, no porque dichas omisiones hayan provocado el accidente sino porque pudieron evitar sus consecuencias.

Por lo que habiéndolo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso articulado por la empresa.

Pues bien respecto de la duplicidad de las indemnizaciones que provocarían un enriquecimiento injusto cabe decir que la empresa recurrente parece desconocer que las sentencias del TS en sala general conforme a las cuales ni las prestaciones de seguridad social, ni el recargo de prestaciones cumplen la obligación de resarcir el daño sufrido por el trabajador en un accidente de trabajo: si bien dentro de la totalización de lo percibido el alto tribunal señala que en cuanto a conceptos homogéneos debe compensarse y retrotraerse lo percibido por parte de la seguridad social; pero lo cierto es que la sentencia de instancia no ha incurrido en duplicidad alguna, pues ha realizado la valoración de las secuelas conforme a la jurisprudencia del TS STS de 17-7- 2007, utilizado el baremo de tráfico y así ha reconocido las siguientes cuantías :A) por daño moral por la incapacidad temporal, valoró los días impeditivos a razón de 28,65 euros por día y siendo los días de baja 450 le corresponde percibir por este concepto 12.895,50 euros; B) por la incapacidad permanente parcial para su profesional habitual, le otorga la cantidad máxima del baremo de 17.472,92 euros; y c) por las secuelas, por el trastorno depresivo reactivo, 5 puntos y por pérdida de visión de un ojo 25 punto, o sea 30 a razón de 1292,46 euros, lo que hace un total de 38,773,80 euros.

Finalmente por lo que respecta a la alegación efectuada por la empresa recurrente relativa a la compensación de la cantidad reconocida como factor corrección por la incapacidad parcial que sufre el actor y el importe percibido por la misma, como prestación a tanto alzado y que asciende a la cantidad de 25.919,28 euros, estimando en suma que debe operar la compensación pues ningún perjuicio o limitación se otra índole se invocaba, de forma que la compensación debe operar por el importe total de la suma en la que finalmente se establezca el importe de ese factor corrector, que al superarlo lo deja en cero y por ello, no debe ser incluido en la suma de las cantidades que den lugar a la indemnización que finalmente corresponde percibir al actor.

Pues bien respecto de ello cabe decir que,en cuanto al capital coste de la prestación de incapacidad permanente total o la indemnización a tanto alzado de la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia sentada por el TS a partir de las sentencias de Sala General de 17 de julio de 2007 , reiterada en la del 3 de octubre de 2007 , que el descuento del capital coste solo puede operar sobre conceptos homogéneos y como tal considera la indemnización reconocida por lucro cesante, esto es, la fijada por perjuicios económicos, no reconociendo la homogeneidad con la cantidad fijada por daños emergentes, incluidos los daños morales (esto es la cantidad fijada por lesiones permanentes o secuelas conforme a la tabla III), y en cuanto al factor de corrección por incapacidad permanente señala que el mismo no se puede identificar con el concepto establecido en el art. 137 de LGSS y que en el término 'ocupación o actividad habitual del incapacitado' se incluye algo más que las meras actividades laborales, compensando también la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, como señala el TS ' el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social o en su caso la indemnización a tanto alzado, no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.). Postura que se ha venido mantenido hasta la actualidad, citándose entre las más recientes la anteriormente mencionada de 18 de octubre de 2010.

Que en el supuesto de autos, el juzgador de instancia señaló que para la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, el baremo reconoce un máximo de 17.472,92 euros, y el juzgador de instancia estima que dadas las secuelas del trabajador, de pérdida de visión en el ojo izquierdo, y dado que nada reclama por factor de corrección /(10%) del total, ni por perjuicio estético, pudiendo hacerlo, y teniendo en cuenta además que la indemnización a tanto alzado de la I Parcial no va a compensar la dificultad que va a tener el trabajador en encontrar un nuevo trabajo en su profesión de cantero debido a las secuelas en un ojo que puede limitar las tareas de corte, delimitación y perforación de la piedra, dadas las dificultades inherentes para seguir trabajando en su profesión habitual con la perdida de la experiencia ganada a lo largo de los años y perdida retributiva; se estima que le corresponde, como aprecio el juzgador de instancia, la cuantía máxima de 17.472,92, sin que proceda por ello descuento alguno de las cantidades percibidas por la indemnización a tanto alzado de la incapacidad parcial; y siendo este el criterio seguido por el juzgador de instancia, se estima por la sala ajustado a derecho;

Por todo lo cual y al no apreciarse que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso interpuesto por la empresa.

CUARTO.-Por último la representación procesal de la parte actora, interpone asimismo recurso de suplicación en base a un único motivo en el que amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, denunciando infracción de los artículos 1101 y 1902 del código civil en relación con la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS de 17-07-2007 ; y así discrepa la parte recurrente de la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes puntos; en primer lugar por cuanto que estima que la sentencia de instancia aplica el valor establecido para los días no impeditivos (28,65 euros día) en el baremo vigente para el año 2009 y el actor estima que en atención a las circunstancias en las que se desenvolvió el accidente, se estima mas ajustado a derecho que debe valorarse en 40 euros cada día de la baja siendo la indemnización solicitada por este concepto de 18.000 euros; y ello por estimar que de acuerdo con la jurisprudencia del TS el calculo indemnizatorio debe hacerse valorado y teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, el grado de culpabilidad de la víctima, la dependencia económica, las sumas ya percibidas y los criterios legales que pueden servir de referencia.

Pretende en suma la recurrente que le sea reconocido e incrementado el valor punto del día de baja médica con referencia al daño moral, que si bien la sentencia de instancia señala en 28,65 euros día, hasta los 40 euros día entendiendo que ese incremento debe ser aplicado a modo de sanción debido a los siguientes motivos: a) una obstrucción de la empresa en la investigación del siniestro, b) a las infracciones en materia de seguridad, gafas y falta de protección en el martillo neumático, c) lo arriesgado del trabajo ( cortar una piedra ) y d) gravedad de sus secuelas;

Estimado la sala que las referencias a efectos de incrementar la indemnización diaria por daño moral, ninguna relación tienen con el periodo de baja médica, sino con otras circunstancias, por las que la empresa o bien fue sancionada u obligada a indemnizar, y por ello ninguna justificación tiene el incremento hasta los 40 euros diarios que pretende el actor en su recurso. Y de hecho el juzgador de instancia se ha ajustado al baremo establecido para el año 2009, y como señala la sentencia del TS ya citada de 17 de julio de 2007 ' si el juzgador decide apartarse del baremo en algún punto deberá de razonarlo, pues cuando una tasación se somete a determinadas normas no cabe apartarse de ellas sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta ...' y en el presente caso el juzgador de instancia es precisamente al baremo de trafico la referencia a la que acude para valorar los perjuicios objeto de reclamación, por ello debe ser desestimado el recurso en este concreta pretensión.

En el último motivo del recurso, la parte actora recurrente denuncia infracción del artículo 276 de la LEC en relación con el artículo 20 de la ley de contrato de seguro , alegando en esencia que debe incrementarse la indemnización reconocida con los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro .

El motivo no prospera y ello porque la sentencia de instancia aplica correcta la jurisprudencia existente al efecto, pudiendo citarse entre otras muchas la sentencia del TS de 30 de junio de 2010 que señala ' Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª - ha entendido, por aplicación de su apartado 8º («No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable »), que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06-rcud 2107/05 -; y 10/11/06-rcud 3744/05 -).'

La discrepancia en el caso de autos es evidente a la vista de la importante diferencia entre la cuantía solicitada por el recurrente en demanda (77.991,62 euros €), la concedida en instancia (68.842,22 euros €) que es la que ahora se fija, por lo que no se estima este motivo de recurso y se confirma la sentencia de instancia en este punto.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por la representación procesal de MAPFRE seguros de empresas SA, la empresa Manuel Martínez González Y el actor D. Jorge contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de VIGO en los autos en los que han sido parte el recurrente D Jorge , la empresa D. Manuel Martínez González y MAPFRE empresa compañía de seguros SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.