Sentencia SOCIAL Nº 332/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5562/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8023062

EL

Recurs de Suplicació: 5562/2018

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 23 de gener de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 332/2019

En el recurs de suplicació interposat per Estefanía a la sentència del Jutjat Social 11 Barcelona de data 13 de juny de 2018 , dictada en el procediment núm. 489/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuat com a ponent l'Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 20 de juny de 2016, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de juny de 2018 , que contenia la decisió següent:

'Desestimola demanda interposada per Estefanía contra l`INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per la qual cosa absolc lŽentitat gestora demandada de les peticions deduïdes en contra seva.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'Primer.LŽactora va néixer el NUM000 -1955, és titular del DNI NUM001 , el NASS NUM002 , esta afiliada al RGSS i la seva professió habitual és la d'infermera(expedient administratiu, folis 35 i 37).

Segon.Per una resolució de lŽINSS de 20-4-2016 no li va ser reconeguda a l'actora cap grau d'incapacitat permanent (expedient administratiu, folis 35 a 38).

Tercer.El dictamen de lŽICAM, de 8-4-2016, sense presumpció dŽIP, diagnostica:

'Sd subacromial bilateral con limitación funcional en los últimos grados de la funcionalidad del hombro derecho. Rizartrosis bilateral de predominio izquierdo.

Cèrvico lumbalgias de características mecánicas. Sd. del túnel carpiano bilateral. Trastorno adaptativo mixto'(expedient administratiu, folis 37 a 38).

Quart.LŽinforme mèdic de lŽINSS, de data11-4-2018, i la seva pericial mèdica acrediten que lŽactor no presenta limitacions funcionals en lŽactualitat, amb mobilitat lleument limitada en la columna cervical, conservació de lŽestàtica del raquis a nivell de columna dorso-lumbar, mobilitat lleument limitada en els seus últims graus a nivell dŽespatlles, mobilitat bilateral conservada en mans i canells, i mobilitat i deambulació conservada a nivell de genolls (doc. 5 i pericial mèdica de lŽINSS).

Cinquè.La part actora va interposar una reclamació prèvia el 19-5-2016, que va ser desestimada de manera expressa el 3-6-2016 (expedient administratiu, folis 39 a 40).

Sisè.La base reguladora de la prestació és la de 2.595,43 euros mensuals, el percentatge del 75% i la data d'efectes és la de 8-4-2016 (conformitat).

Setè.Per una Sentència del TSJ de Catalunya núm. 1523/2015, de 27-2-2015 i una posterior del Jutjat Social núm. 2 de Barcelona, núm. 58/2016, de 10-2-2016 , es van desestimar sengles peticions en reconeixement dŽincapacitat permanent sol.licitades per lŽactora (doc. 4 i 5 de lŽINSS).'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda d'incapacitat permanent en grau de total, per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna, presenta recurs de suplicació, la treballadora demandant, que no ha estat impugnat. Se centra el litigi en la valoració de les patologies de la part demandant.

SEGON. El recurs del demandant interessa, en el primer motiu, la revisió dels fets provats, per la via de l' article 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , amb la pretensió de modificació del fet provat quart, del qual proposa un relat alternatiu, consistent en introduir en el relat de malalties que pateix:

'Protusió discal cervical C6-C7 dreta i hèrnia discal cervical C6-C7 esquerra. Mala evolució clínica en qual al dolor, incompatible amb la professió habitual de infermera. Tendinosi i ruptura parcial del supraespinós. Protusió global C5-C6, protusió discal global de predomini central i foraminal E de C6-C7, amb signes de estenosi bilateral en C5-C6 i de predomini E C6-C7. Limitacions pel seu lloc de treball com són, evitar tasques que impliquin bipedestació prolongada, deambulació prologada i sobrecàrrega cervical i lumbar'.

El recurs cita els nombrosos informes mèdics aportats per la part demandant, corresponents als folis 54-55, 56, 59-60, 61, 62 (RM).

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre ; 5654/1994 de 24 d'octubre ; 6495/1994 de 30 de novembre ; 102/1995, de 16 de gener , 1397/1995, de 28 de febrer ;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març ; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny ; 4890/1995 de 19 de setembre ; i 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 i 28 de novembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer , 1 de març i 9 de desembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig , 12 i 14 de juny i 4 de juliol ; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres , Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març , 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991 ), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Doncs bé, dels documents citats posats en relació al conjunt de la prova aportada per les dues parts, no s'admet que existeixi un error del magistrat de instància quan no valora els informes de l'Hospital de Bellvitge que va intervenir quirúrgicament a l'actora concretament els que consten als folis 54, 55 i 56, relatis a les limitacions que pateix en el raquis i així com els dels folis 57 a 59, traumatòleg de l'ICS, atès que són tots anteriors als procediments judicials que van ser jutjats l'any 2016 i anterior i que la present reclamació per incapacitat permanent s'inicia per demanda contra la resolució de l'INSS de 20-04-2016, existint una sentència del Jutjat Social 2 de 10-02-2106, que va entrar a jutjat les mateixes o similars patologies al legades, a la que el recurs no fa cap referència.

TERCER. El recurs de la part actora planteja, en el segon motiu, per la via de l' art. 193 c) de la Llei reguladora de la jurisdicció social la infracció dels articles 137-4 de la antiga LGSS , actuals articles 193 , 194 i següents del Reial Decret legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre , que prova el TRLGSS, interessant la declaració d'incapacitat permanent en grau d'absoluta o subsidiàriament total, per a la seva professió habitual.

La normativa de referència indica:

'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social .'

A manca de nou desenvolupament reglamentari, hem d'aplicar la jurisprudència, que respecte dels graus de incapacitat, ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles que concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament, no comportin cap grau d'incapacitat, sí que es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137 - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari, amb el que disposa l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 -, s'ha de considerar referida a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, les SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

I, pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988 , 21.10.1988 , 07.11.1988 , 09.03.1989 , 17.03.1999 , 13.06.1999 , 27.07.1989 , 23.02.1990 , 27.02.1990 , 14.06.1990 - en que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'.

QUART. Doncs bé, en el present cas l'actora, de professió habitual infermera, s'ha declarat que pateix, segons consta en el fet provat quart, a causa de les malalties que valora l'ICAM, una mobilitat lleument limitada de la columna cervical, amb conservació de l'estàtica del raquis a nivell de la columna dorso-lumbar, mobilitat lleument limitada en els seus últims graus a nivell d'espatlles, mobilitat bilateral conservada en mans i canells, i mobilitat i deambulació conservada en genolls.

Les patologies descrites comporten no declarar a la demandant en situació d'incapacitat permanent per a la seva professió d'infermera, doncs, contra el que sosté el recurs, no s'ha acreditat que pateixi unes patologies greus en el raquis cervical o lumbar, que limitin la mobilitat i la bipedestació i deambulació o la realització d'esforços manuals. Tot això, sense perjudici de què, en cas de crisi o agudització de les lesions pugui ser tributària de un nou procés d'incapacitat temporal.

Aquesta conclusió ha de comportar, en conseqüència, la desestimació dels dos recursos i la confirmació íntegra de la sentència del jutjat social.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Desestimar en part el recurs de suplicació presentat per Estefanía , contra la sentència de data 13 de juny de 2018, dictada pel Jutjat Social 11 dels de Barcelona, en el procediment seguit en aquell Jutjat amb el número 489-2016, a instància de la citada recurrent, per incapacitat permanent derivada de malaltia comuna, contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i confirmar íntegrament la sentència impugnada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.