Sentencia SOCIAL Nº 3322/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001049
EL
Recurso de Suplicación: 997/2020
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 9 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3322/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Mercedes frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona
de fecha 17 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 164/2018 y siendo recurrido/a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado
Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Mercedes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), absuelvo a la demandada de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' I.- La parte demandante, con DNI NUM000 consta afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general. Su profesión habitual es la de 'empleada de hogar'. (Resolución del INSS de fecha 15-12-2017, expediente administrativo, no controvertido) II.- La parte actora solicitó la prestación de Incapacidad Permanente y después de ser examinada por la SGAM, se emitió resolución de 22.11.17 que denegó la prestación de incapacidad permanente, con el cuadro de lesiones 'Lumbalgia crónica. Hernia discal L4 L5, tendinopatía crónica del hombro izquierdo. (Resolución del INSS de fecha 15-12-2017, expediente administrativo).

III- Contra dicha resolución interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, que fue desestimada por resolución administrativa expresa de fecha 2.02.18, que agota la vía administrativa. (Resolución del INSS de fecha 2-8-2017, expediente administrativo, no controvertido) IV.- No resulta controvertida la base reguladora de la prestación en caso de estimarse la demanda que sería de 537,04 euros mensuales y la fecha de efectos el cese en la actividad por estar en activo la actora (Incontrovertido).

V.- Por sentencia nº 255/2017, de fecha 5-7-2017 del Juzgado de lo Social nº Tres de Barcelona, por reproducida, que desestimó la demanda de la actora, se declaró que '(...)las lesiones que fueron valoradas en su día por el Juzgado de lo Social nº 8 y ulteriormente confirmadas por la Sala de lo Social de nuestro TSJ son las mismas que presenta en la actualidad, las cuales no fueron y no serán merecedoras de ningún grado de incapacidad, siendo además que no se han agotado todas las posibilidades terapéuticas o médicas, no habiendo sido la actora sometida a tratamiento farmacológico ni tampoco a intervención quirúrgica, no constando informe de especialista en traumatología ni consta la práctica de infiltraciones, no intervención quirúrgica, resultan todas las lesiones que presenta la actora y que se han expuesto en los hechos probados de carácter leve o moderado, sin limitación funcional, conservación de la deambulación, sin afectación motora y tratándose de una empleada de hogar no existe a juicio del que suscribe dolencia invalidante de la actora para realizar su actividad laboral habitual' ( Doc nº Dos del ramo de prueba de la demandada).

VI. La demandante padece: 'Lumbalgia crónica por lumbartrosis y hernia discal L4 L5, no IQ, sin signos clínicos de afectación radicular. Omalgia bilateral de predominio I, no IQ, con leve limitación funcional. Coxartrosis con clínica de coxalgia, sin limitación funcional en las caderas. Fascitis plantar con clínica álgida sin limitación funcional, abdominalgia crónica, sin limitación funcional a la exploración física abdominal.Trastorno depresivo en control por médico de cabecera'. tendinopatía crónica del hombro izquierdo'. (Resolución del INSS de fecha 15-12-2017 en expediente administrativo, e informe médico del INSS de fecha 15-5- 2019, doc nº 1 del ramo de prueba de la demandada) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Dª Mercedes interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 170/2019 dictada el 17/06/2019 en los autos 164/2018 por el Juzgado lo Social nº 27 de Barcelona, por la que se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, en la que pedía la declaración en situación de IP absoluta y subsidiariamente total cualificada para la profesión habitual de empleada de hogar.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la recurrente, al amparo del art.193b) LRJS, 'pide la revisión del hecho probado segundo, para que diga ' Segundo.- La actora padece omalgia izquierda de larga evolución, con limitación importante de la flexo-abducción activa con maniobras limitadas. Conficto subacromial por hipertrofia y signos degenerativos a nivel de articulación acromio-clavicular que impronta sobre tendón del supraespinoso.

Lumbalgia de larga evolución que aumenta con la bipedestación prolongada y los movimientos de flexión del tronco. La suma de estas dos patologías, teniendo en cuenta el trabajo que realiza la paciente representan un alto grado de imposibilidad y penosidad tanto por la necesidad de realizar movimiento de flexo-abducción del hombro por encima de los 90º como las posiciones de flexión de la comuna y bipedestaciones prolongadas '.

Para dicha revisión, se basa en el informe médico obrante en el f.2 del la prueba de la actora.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de cuanto queda expuesto, el motivo ha de ser desestimado. Constan informes periciales contradictorios a las conclusiones de las limitaciones funcionales que pretende introducir el recurrente en el relato fáctico, señaladamente la pericial del INSS (f.71,72), y el informe del ICAM (f.48,49).

Constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero;, 1701/1995 y 2009/1995, d'11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE. Por tanto, este motivo no puede prosperar

TERCERO.- En el motivo único de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el recurrente el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.137.4 LGSS ( en realidad art.194.4. LGSS 2015 en relación con la DT 26ª ) que establece que ' Se entenderá por Incapacidad Permanente total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajadora para la realización e todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' La recurrente sostiene que se ha infringido tal precepto porque de los hechos que resultan probados, y de las secuelas que en los mismos constan, deriva una IP total para la profesión habitual de empleada de hogar Las secuelas que sufre la trabajadora son: lumbalgia crónica por lumbartrosis y hernia discal L4-L5, no IQ, sin signos clínicos de afectación radicular. Omalgia bilateral de predominio I, no IQ, con leve limitación funcional.

coxartrosis con clínica de coxalgia, sin limitación funcional en las caderas. Fascitis plantar con clínica álgida sin limitación funcional, abdominalgia crónica, sin limitación funcional a la exploración física abdominal. Trastorno depresivo en control por médico de cabecera, tendinopatía crónica del hombro izquierdo.

Partiendo de cuanto queda expuesto, el recurso ha de ser desestimado. Las lesiones que padece no le producen una limitación para las tareas fundamentales de la profesión de empleada de hogar.

En cuanto a las patologías del raquis cervical tiene la movilidad levemente limitada, en la columna dorso- lumbar, conserva la estática del raquis y tiene la movilidad limitada a la flexoextensión por dolor; en los hombros tiene la movilidad levemente limitada en los últimos grados, en la pelvis tiene la movilidad bilateral conservada, y en los pies sufre molestias plantares pero no consta que esté limitada a la deambulación o bipedestación prolongadas.

En suma, la trabajadora sufre algunas limitaciones funcionales, pero no suficientes como para privarle de la capacidad para realizar las tareas fundamentales de la profesión, como ya se apreció en sentencia de 5/0772017 por el JS nº 3 de Barcelona, y confirmada por esta Sala, sin que se aprecien variaciones significativas del cuadro secuelar entonces valorado.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mercedes frente a la sentencia nº 170/2019 dictada el 17/06/2019 en los autos 164/2018 por el Juzgado lo Social nº 27 de Barcelona, que confirmamos en su totalidad. . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.