Sentencia Social Nº 3332/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 825/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 825/2016

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 25 de maig de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3332/2016

En el recurs de suplicació interposat per Zaira a la sentència del Jutjat Social 18 Barcelona de data dictada en el procediment núm. 1072/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de setembre de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Zaira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.- La actora, Dª Zaira , nacida el NUM000 -1.978, con DNI nº NUM001 , se halla afiliada a la Seguridad Social, en situación de alta o asimilada a la de alta, en el régimen general.

2.- La profesión habitual de la actora es la de Oficial Administrativa-Comercial.

3.- La actora inició situación de incapacidad temporal el 11-11-2.011, y agotó el subsidio el 8-5-2.013, por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien se prorrogó hasta la fecha de la resolución de incapacidad permanente.

4.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta entidad dictó resolución en fecha 11-6-2.013, en la que se acordaba no lugar a declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y la extinción de la incapacidad temporal.

5.- Formulada reclamación previa por la actora al considerar que estaba afecta de una incapacidad permanente absoluta, la misma fue desestimada por resolución 29-8-2.013.

6.- La actora acredita el tiempo de cotización reglamentario.

7.- La actora disfrutó de reducción de jornada por guarda legal durante el periodo 8-6-2.005 al 1-9-2.009, realizando un 62,5% de la jornada ordinaria, y desde el 2- 9-2.009 al mes de agosto de 2.011, realizó un 50% de la jornada ordinaria.

8.- La base reguladora fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es de 1.094,58 euros mensuales, calculada tomando las bases de cotización del periodo 1-4-2.008 a 31-3-2.013, durante el periodo septiembre de 2.009 a agosto de 2.011, según cálculo que consta en el expediente administrativo, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

9.- La parte actora postula una base reguladora de 1.360 euros mensuales, según cálculo que aporta como documento nº 7 de su ramo de prueba, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; y donde se computan como bases de cotización de septiembre de septiembre 2.009 a agosto de 2.011 las siguientes:

-Septiembre 2.009: 1.996,19 euros.

-Octubre 2.009: 1.996,19 euros.

-Noviembre 2.009. 1.991,19 euros.

-Diciembre 2.009: 1.996,10 euros.

-Enero 2.010: 2.026,37 euros.

-Febrero 2.010: 2.026,37 euros.

-Marzo 2.010: 2.026,37 euros.

-Abril 2.010: 2.026,37 euros.

-Mayo 2.010: 2.026,37 euros.

-Junio 2.010: 2.026,37 euros.

-Julio 2.010: 2.117,42 euros.

-Agosto 2.010: 2.039,63 euros.

-Septiembre 2.010: 2.039,63 euros.

-Octubre 2.010: 2.039,63 euros.

-Noviembre 2.010: 2.039,63 euros.

-Diciembre 2.010: 2.039,63 euros.

-Enero 2.011: 2.039,63 euros.

-Febrero 2.011: 2.049,63 euros.

-Marzo 2.011; 2.039,58 euros.

-Abril 2.011: 2.039,66 euros.

-Mayo 2.011: 2.042,62 euros.

-Junio 2.011: 2.042,62 euros.

-Julio 2.011. 2.042,62 euros.

-Agosto 2.011: 2.042,62 euros.

10.- En las hojas de salario de la actora consta como bases de cotización las siguientes:

-Enero 2.009: 1.149,44 euros.

-Febrero 2.009: 1.186,80 euros.

-Marzo 2.009: 1.186,80 euros.

-Abril 2.009: 1.186,80 euros.

-Mayo 2.009: 469,73 euros.

-Junio 2.009: 1.186,80 euros.

-Julio 2009: 1.186,80 euros.

-Agosto 2.009: 83,18 euros.

-Septiembre 2.009: 1.247,62 euros.

-Octubre 2.009: 1.247,62 e uros.

-Noviembre 2.009: 1.247,62 euros.

-Diciembre 2.009: 1.247,62 euros.

-Enero 2.010: 1.247,62 euros.

-Febrero 2.010: 1.247,62 euros.

-Marzo 2.010: 1.247,62 euros.

-Abril 2.010: 1.247,62 euros.

-Mayo 2.010: 1.247,62 euros.

-Junio 2.010: 1.247,62 euros.

-Julio 2.010: 1.304,53 euros.

-Agosto 2.010: 1.255,91 euros.

-Septiembre 2.010: 1.255,91 euros.

-Noviembre 2.010: 1.255,91 euros.

-Diciembre 2.010: 1.255,91 euros

11.- La fecha de efectos es de 22-8-2.013; hecho no discutido por las partes.

12.- El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha 22-8-2.013.

13.- La actora presenta las siguientes patologías:

-Síndrome de fatiga crónica grado III, fibromialgia grado III; síndrome seco, trastorno por hipersensibilidad química múltiple, en control y tratamiento.

-Cervicalgia,

-Lumbalgia crónica; protusiones discales L3-L4 y L4-L5, sin signos de afectación radicular.

-Trastorno ansioso-depresivo, crónico.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, o subsidiàriament Total, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès. En el petitum del present recurs la demandant únicament sol.licita la declaració d'Incapacitat Permanent Absoluta.

SEGON.Com a primer motiu del recurs i amb emparament processal correcte en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part recorrent pretén la revisió dels fets provats novè i tretzè.

En relació amb el fet provat novè, es demana s'hi afegeixi la redacció següent: 'Existe conformidad de las partes con el período tomado para el cálculo del salario base regulador, esto es, 3/2013 a 4/2008 (doc. 42 i 73 de autos), si bien postula la actora que durante el período Agosto de 2011 a Setiembre de 2.009, deben tomarse bases de cotización superiores en virtud de tener la actora reducida la jornada laboral por guarda legal de menor Fonamenta la pretensió en els documents que es troben als folis 5, 75 a 78 i 79 a 87.

La pretensió s'ha de desestimar, perquè ja consta en el fet citat les bases de cotització postulades per la demandant i en el fet provat setè es deixa constància que la demandant va demanar reducció de jornada en les dates que hi consten.

Pel que fa al fet provat tretzè, es demana es modifiqui en el sentit de que es digui que la depressió que mateix, es 'mayor severa' i que també pateix Sacroileitis bilateral i Antígeno de histocompatibilidad HA B 27+'. Es fonamenta en els dictàmens mèdics que figuren als folis 67 a 70 de les actuacions.

La pretensió s'ha de desestimar perquè es fonamenta en els informes mèdics citats, que ja han estat valorats per la jutgessa d'instància, tal com aquesta assenyala en el fonament de dret primer, sense que s'hagin aportat noves proves mèdiques objectives que posin de relleu la seva equivocació i com reiteradament ha assenyalat la Sala, en aplicació d'una jurisprudència constant ( Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 , i 24 de gener de 1.991 , entre moltes altres), davant de dictàmens mèdics contradictoris, sinó es donen unes especials circumstàncies -que en el cas present no s'adverteixen-, cal atenir-se a la valoració realitzada pel Magistrat d'instància en virtut de les facultats que li confereixen l' article 97-2 de la Llei processal laboral i l'article 209 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

TERCER.En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat c) de l' art. 193 de la LRJS , la demandant afirma que la sentència ha infringit l' art. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , així com la jurisprudència del Tribunal Suprem i la d'aquesta Sala, pel que fa a la valoració de la prova i al.lega que les malalties que s'han reconegut a l'actora la impossibiliten per a realitzar qualsevol tipus de treball, atès que pateix fibromiàlgia i síndrome de fatiga crònica en grau III, és a dir sever, patologies que no li permeten realitzat cap activitat laboral i que limiten en més d'un 50% l'AVD, el que ve avalat per l'especialista en Reumatologia Dr. Heraclio (foli 58 de les actuacions).

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D. L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, es continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137 de la legislació anterior.

L'esmentat article defineix en l'apartat 5è la incapacitat permanent absoluta com la situació del treballador que es troba incapacitat per la realització de qualsevol tipus de treball. La dita situació no té relació directa amb la professió del treballador, atès que en aquest supòsit aquest està incapacitat per executar qualsevol treball retribuït en les mateixes condicions de rendiment, professionalitat i eficàcia que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball ( sentències del Tribunal Suprem de 22 de setembre , 21 d'octubre i 7 de novembre de 1988 , 9 i 17 de mar ç, 13 de juny i 27 de juliol de 1989 , i 23 i 27 de febrer i 14 de juny de 1990 , entre d'altres).

QUART.Doncs bé, el motiu s'ha de desestimar, perquè encara que és cert que l'actora pateix les malalties que consten en el fet provat tretzè, també ho és que tant el Síndrome de fatiga crònica com la fibromiàlgia són d'impossible objectivació i que, en tot cas, en l'informe del metge forense, emès a instància de la magistrada 'a quo', es considera que les patologies citades no incapaciten a la demandant de forma permanent per a la realització d'activitats que no requereixin de grans esforços físics. Cal dir, a més, que aquestes malalties es troben en tractament i en l'actualitat no s'observen signes objectius de limitació funcional valorable.

D'altra banda tampoc s'ha pogut acreditat que el trastorn ansiós depressiu crònic que pateix la demandant sigui sever o greu, la cervicàlgia no està filiada i la lumbàlgia crònica, amb protrusions discals L3-L4 i L4-L5, no té signes d'afectació radicular, per la qual cosa tampoc suposen una limitació incapacitant. Així, doncs, cal compartir la decisió de la magistrada d'instància, de que en l'actualitat l'actora no es troba incapacitada de forma permanent en cap grau, sens perjudici de que en moments puntuals pugui trobar-se en situació d'incapacitat temporal.

Tenint en compte la desestimació de la pretensió, ja no cal que la Sala entri a examinar l'últim apartat del mateix motiu que es refereix a la base reguladora.

Per tant, s'imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Zaira contra la Sentència dictada pel Jutjat Social nº 18 de Barcelona, en data 30 de setembre de 2015 que va recaure en les actuacions 1072/2013, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta o subsidiàriament Total, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.