Sentencia SOCIAL Nº 334/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00334/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 238 /18
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 390 / 2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE BADAJOZ
Recurrente/s:D.ª Custodia
Abogado/a: D. CARLOS JAVIER YUNTA GASTÓN
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Veinticuatro de Mayo de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 334 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 238 /2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. CARLOS JAVIER
YUNTA GASTÓN, en nombre y representación de D.ª Custodia , contra la sentencia número 122/2018,
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de CÁCERES , en el procedimiento DEMANDA nº 390/2017 seguido a

instancia de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada
por el SR. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA
CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D.ª Custodia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 122/2018, de fecha Doce de Marzo de Dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO - Doña Custodia nació el día NUM000 de 1956. La demandante se encuentra afiliada en el RETA de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su categoría profesional la de administrativa.

SEGUNDO .- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta el 22 de febrero de 2017, dictando la Dirección Provincial del I.N.S.S., con fecha de 6 de marzo de 2017, resolución denegando prestación por incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO .- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 31 de mayo de 2017, al considerar que las lesiones que se objetivaban y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y no eran constitutivas de una Incapacidad Permanente.

CUARTO .- La actora sufre gonartrosis bilateral, prótesis de rodilla derecha y cervicoartrosis, presentando limitaciones orgánicas y funcionales rodilla derecha grado II-III, rodilla izquierda grado I-II y raquis cervical grado I-II, limitada a trabajos sedentarios que no requieran marcha/bipedestación continuada ni posturas forzadas/continuadas de rodilla derecha.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Doña Custodia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D.ª Custodia , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veinte de Abril de Dos mil dieciocho .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por la beneficiaria del Sistema Público de Seguridad Social, por entender que no es acreedora del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, administrativa afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, que postula.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, y en un primer motivo de recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato fáctico declarado probado a fin de que se modifique la profesión habitual de la demandante y, en lugar de declarar como tal la de administrativa, se considere la de administradora, pues entiende que por ello está afiliada al RETA de la Seguridad Social, tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprobó, hoy derogado, el Texto Refundido de la LGSS, en concreto disposición adicional séptima bis, pues con anterioridad estaba en situación de alta en el Régimen General. Y a tal pretensión no hemos de acceder. En primer lugar, porque en la demanda la trabajadora hizo constar como profesión la de administrativa afiliada al RETA de la Seguridad Social. En el acto de juicio, modificó tal profesión a lo que se opuso la demandada, por considerar una variación sustancial de la demanda, teniendo en cuenta que en el expediente administrativo figura como administrativa, infringiendo el artículo 72 de la LRJS , en relación con el artículo 85. 1 de la propia Ley, habiéndose pronunciado el órgano de instancia teniendo en cuenta la señalada en la demanda, sin que el recurrente denuncie incongruencia de clase alguna.

En consecuencia, lo que ahora pretende no es sostenible en esta instancia, por constituir una cuestión nueva no resuelta por el órgano a quo. En efecto el citado precepto general que proscribe la variación sustancial de la demanda, artículo 85.1, prescribe, en su último párrafo que el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial, entendiéndose por tal cuando la modificación afecte a la esencia del pleito y causen indefensión o afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente, variando la causa de pedir (o causa petendi, TCo 191/1987 ; 32/1992; TS 9-11-89 ). En este sentido nos enseña el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de abril de 2015 , que, partiendo de una interpretación rigurosa del párrafo 1 del artículo 85 de la LRJS , "Y al efecto ha manifestado esta Sala que la legislación laboral «cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte» ( SSTS 22/03/05 -rec. 32/04 -; y 15/11/12 -rcud 3839/11 -), pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el «derecho a no sufrir indefensión» en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a «garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca» (entre otras, SSTS 18/07/05 -rcud 1393/04 -; 15/11/12 -rcud 3839/11 -; y 30/04/14 -rco 213/13 -).

A tales efectos, la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que «...'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'...» (así, la STS 10/04/14 -rco 154/13 - y todas las que en ella se citan)". En este sentido también se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 25 de julio de 2013, Recurso de Suplicación 266/2013 ), razonando "En cuanto a la cuestión planteada en efecto el artículo 85.1, párrafo segundo, previene que en el acto de juicio '...el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial .', variación sustancial que es la que se separa de la demanda, sea en la petición o en los hechos que la fundan, que son los elementos constitutivos de la pretensión ya ejercitada, introduciendo una novedad para el demandado que puede generar su indefensión. En efecto el derecho a no sufrir indefensión, como afirma la STC 226/2000 - con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril ; 70/1984, de 11 de junio ; 50/1988, de 22 de marzo , y 116/1995, de 17 de julio - 'está materialmente dirigido 'a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca', cuidando dicho precepto y el artículo 80.1.c) de la propia Ley, con esmero, las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma , impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modificación sustancial de la pretensión, (art. 85.1), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.2), o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3)'" Y en el supuesto examinado, es clara la variación prohibida que pretendió el recurrente, siendo que el órgano de instancia, aun cuando no se pronuncia expresamente sobre la concurrencia de tal variación, tal y como hemos expuesto, únicamente valora como profesión la de administrativa.

En segundo lugar, en cuanto a la cita de disposición adicional vigésima séptima bis, olvida el recurrente que en dicha disposición se ordena, entre otras cuestiones, que los socios trabajadores de las sociedades laborales, quedarán obligatoriamente incluidos en el RETA de la SS cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, o afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que conviva alcance al menos el cincuenta por ciento salvo que acrediten que el control efectivo de la sociedad requiere del concurso de personas ajenas a las relaciones familiares, razón por la que, partiendo de que ignoramos a que tipo de sociedad se refiere el recurrente, en cualquier caso la afiliación no viene determinada necesariamente por las funciones de la demandante, sino por su participación en el capital social, de forma que puede estar afiliada a tal régimen y ejercer las funciones de administrativa.



SEGUNDO: En los motivos segundo, tercer y cuarto de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, la disconforme solicita en primer lugar se añada al hecho probado cuarto que 'El dictamen propuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social ...' es el que determina los padecimientos que en el se narran, a lo que no hemos de dar lugar pues en ese hecho el órgano de instancia, valorando la prueba practicada, concluye que esos, y no otros, son los padecimientos de la demandante. Cuestión distinta es la motivación fáctica que efectúa el órgano a quo en la fundamentación jurídica ex artículo 97.2 de la LRSJ. Y en cuanto a lo que manifiesta el recurrente, téngase en cuenta que el dictamen propuesta solo recoge, de entre los padecimientos constatados, aquellos que le ocasionan una limitación en la esfera laboral, pues el resto son inocuos para calificar la situación de incapacidad permanente.

Seguidamente, se interesa la adición de un hecho probado quinto con el siguiente tenor 'Doña Custodia padece dolencias en el aparato locomotor, urogenital y de carácter psíquico', con sustento en la prueba pericial médica practicada a su instancia, así como los informes que estima por conveniente. Dejando a un lado las dolencias del aparato locomotor, que ya constan, no hemos de olvidar, en que, tal y como nos recuerda la sentencia de 24 de junio de 2008 , '....dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. (En el mismo sentido sentencia de 25 de enero de 2012 ). El órgano de instancia valora los informes que cita la recurrente en el fundamento de derecho quinto, ateniéndose finalmente a las conclusiones del Médico Evaluador. Como nos ilustra enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, Rec. 11/2013 , que '' una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 EDJ 2012/49670) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 EDJ 2012/78257, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno -, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno). Además de ello no podemos olvidar que lo decisivo para la declarar la situación de incapacidad permanente no son tanto los padecimientos como la limitación funcional que aquéllos producen, y la redacción que pretende adicionar no refiere el grado de limitación funcional que le ocasionan los que adiciona, que sí constan en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que el recurrente mantiene inalterado.

Finalmente, propone el recurrente la adición de un hecho nuevo que, con el número sexto, sea del siguiente tenor 'Doña Custodia en la actualidad continua en situación de baja laboral reconocida por el Servicio de Inspección Sanitaria, tras haber agotado la IT y la denegación de la invalidez', que sustenta en el documento obrante a los folios 24 y 25 de los autos, consistente en Certificación del Jefe de Servicio de Inspección de Centros, Servicios, Establecimientos y Prestaciones Sanitarias del Área de Salud de Badajoz, Consejería y Políticas Sociales, a lo que, en la redacción que ofrece, no hemos de dar lugar, pues la nueva baja laboral, como después veremos, la curso su Médico de Familia, sin perjuicio de poder tener en cuanto dicho documente, en su real texto, por constituir documento público, ex artículo 317 y 319 de la LEC , en relación con el artículo 97.2 in fine de la LRJS .



TERCERO: En el último motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, citando sentencias de esta Sala y de otros Tribunales Superiores de Justicia, para mantener que teniendo en cuenta que la demandante ha agotado el periodo máximo de IT, habiendo causado nueva baja laboral, sin derecho a prestaciones, la demandante ha de ser declarada en la situación pretendida, con efectos económicos desde la última alta laboral, consecuencia de la denegación de la incapacidad permanente total hoy cuestionada.

En cuanto a ello en la actualidad la incapacidad permanente total está definida en el artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aun cuando el texto a analizar es el mismo, tal y como se extrae de la Disposición Transitoria 26ª del RDL 8/2015 , que el vigente con anterioridad, TRLGSS de 1994. En primer lugar, efecto, como mantiene el recurrente, esta Sala se ha pronunciado, entre otras, por ejemplo en la sentencia de 10 de junio de 2005, Rec. 236/2005 , reiterada en la de 8 de enero de 2015, Rec 592/2014 , ambas citadas por la disconforme, en el sentido, teniendo en cuenta el texto del actual artículo 193.1 del TRLGSS de 2015, que establece 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Y como afirmábamos en aquella resolución la primera, aún bajo la vigencia del derogado artículo 136.1, párrafo primero, del TR LGSS de 1994 : " (...) Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido:.....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997" (en la actualidad el artículo 194 mantiene la misma redacción conforme a su disposición transitoria 26, como hemos visto).

Teniendo en cuenta lo anterior, cierto es, como mantiene el recurrente, que esta Salas se ha pronunciado en las sentencias que cita, pero para supuestos en que se le deniega la prestación al beneficiario por estar pendiente de una intervención quirúrgica, respecto de lo cual manteníamos: "En cuanto a ello, tal y como hemos adelantado respecto al carácter definitivo de las lesiones, la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 1.987 nos dice que 'una intervención quirúrgica no puede ser impuesta contra la voluntad del paciente'; en la de 15 de septiembre del mismo año expone que 'Si en entender del organismo recurrente los padecimientos que sufre el actor, limitándole sus aptitudes para el trabajo, no son definitivos por admitir curación, en mayor o menor grado, mediante tratamientos médicos, deberá actuar en su momento para instar la revisión de la incapacidad declarada, a fin de que sea reajustada a la que pudiera ser procedente entonces ( artículos 143 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social )' y que 'Precisamente ese precepto que se invoca en el motivo segundo como infringido, en su último párrafo, conduce a idéntica conclusión; dispone que, concretadas las lesiones como definitivas , la posibilidad de recuperación laboral del inválido no obstará a que se le reconozca la incapacidad que corresponda a las limitaciones que en sus aptitudes aquéllas determinen, si la recuperación se ofrece como incierta' y en la de 29 de enero que 'No es obstáculo, pues, que se mantenga tratamiento médico -que aun para secuelas definitivas ha de prestarse siempre que esté indicado- para que pueda pronunciarse la declaración de invalidez permanente si, como aquí ocurre, las secuelas son irreversibles y la determinan, en el grado que corresponda'.

Esa doctrina es la seguida mayoritariamente por los Tribunales Superiores de Justicia y así, el de Castilla y León, con sede en Valladolid, en sentencia de 15 de marzo de 1.999 señala que 'no cabe imponer jurídicamente a un trabajador la obligación de someterse a una operación quirúrgica, siempre arriesgada, ni tal posibilidad constituye impedimento legal para calificar unas lesiones residuales o secuelas de permanentes o previsiblemente definitivas por cuanto no puede subordinarse la calificación al resultado de la misma, que nunca garantizará en términos absolutos la curación'. El de Cataluña, en la de 13 de enero de 1.999, entiende que 'para estimar o no la existencia del grado incapacitante para el trabajo, se ha de estar a las lesiones que en el momento del hecho causante pueda padecer el presunto beneficiario, siempre que las mismas sean definitivas , categoría que no se pierde por una posible intervención quirúrgica, ya que ésta es siempre de riesgo, al que no se puede compeler al paciente ( artículo 10. 6 Ley 14/1986, de 25/4, General de Sanidad ); y sin perjuicio de que de llevarse a efecto la referida intervención, y según sus resultados, se actúe en consecuencia, pues a partir de la supresión de la situación de Invalidez Provisional por la Ley 42/94, de 30 de diciembre, el carácter definitivo de las lesiones a efectos de la Incapacidad Permanente queda desdibujada, debiéndose estar simplemente al carácter incapacitante de unas presuntas lesiones una vez agotados los plazos , en su caso, de la incapacidad temporal, pues de futuro se puede actualmente aquilatar constantemente el estado del beneficiario a través del expediente, actualmente mucho más expeditivo que antes, de la revisión por mejoría'. Y, en fin, el de la Comunidad Valenciana en al de 22 de septiembre de 1.998 mantiene que 'la demandante no está obligada a sufrir una nueva intervención quirúrgica, cuyo resultado es siempre incierto y en la actualidad está inhabilitada para todas o las fundamentales tareas de su referida profesión habitual, por lo que el recurso que se examina debe ser desestimado'".

Pero lo suscitado, con arreglo al relato fáctico declarado probado`, no es esa cuestión, pues no consta en el inalterado hecho probado cuarto que la demandante esté pendiente de una intervención quirúrgica.

Lo realmente planteado por la demandante es que estando desde el año 2013, en concreto desde el 17 de junio, en situación de IT hasta el 27 de mayo de 2015, que fue dada de alta por el Inspector Médico del INSS, y habiendo sido dada de baja nuevamente, tras el alta y denegación de la incapacidad permanente total interesada, que lo fue el 23 de febrero de 2017, ha sido dada nuevamente de baja el 13 de julio de 2017. Esa es la realidad de lo ocurrido, pero olvida el recurrente que dicha nueva baja se cursó por el Médico de Familia dentro de los 180 días siguientes al alta cursada por los servicios del INSS, y por mor de lo dispuesto en los artículos 170.1 y 2 en relación con el artículo 174.1 del TR de la LGSS , es el INSS el único competente, en este caso, para emitir una nueva baja laboral, no pudiéndose tener en consideración la evacuada por la Médico de Familia, Sra. Edurne . Es más, iniciado el proceso de IT de fecha 17 de junio de 2013, causó alta por los servicios médicos del INSS el 27 de mayo de 2015, a saber un año y 11 meses después, y es de nuevo la Doctora indicada la que cursa una nueva baja el 10 de junio de 2015, aun cuando ya había entrado en vigor artículo 131 bis redactado, con efectos de 1 de enero de 2014 y vigencia indefinida, por el apartado tres de la disposición final cuarta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 («B.O.E.» 26 diciembre; corrección de errores «B.O.E.» 27 febrero 2014), precepto que ya disponía que, en su apartado 1, 'El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento. A efectos de determinar la duración del subsidio, se computarán los períodos de recaída en un mismo proceso. Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Cuando, iniciado un expediente de incapacidad permanente antes de que hubieran transcurrido los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración del subsidio de incapacidad temporal, se denegara el derecho a la prestación de incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir, dentro de los ciento ochenta días naturales posteriores a la resolución denegatoria, una nueva baja médica por la misma o similar patología, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador. En estos casos se reanudará el proceso de incapacidad temporal hasta el cumplimiento de los quinientos cuarenta y cinco días'.

Con arreglo a lo anterior, es claro que este supuesto no es el contemplado por las sentencias que invoca el recurrente, y con arreglo a las limitaciones y profesión habitual que declara probada la sentencia recurrida, hechos que no han sido alterados, la demandante padece 'gonartrosis bilateral, prótesis de rodilla derecha y cervicoartrosis, presentando limitaciones orgánicas y funcionales rodilla derecha grado II-III, rodilla izquierda grado I-II y raquis cervical grado I-II, limitada a trabajos sedentarios que no requieran marcha/ bipedestación continuada ni posturas forzadas/continuadas de rodilla derecha.'. En consecuencia, siendo su profesión habitual la de administrativa, ejemplo de profesión sedentaria, hemos de desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida por sus razonamientos y por los expuestos en la presente resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Custodia contra la Sentencia de fecha Doce de Marzo de Dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de BADAJOZ , en sus autos nº 390/2017, seguidos a instancia de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0238 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.