Sentencia SOCIAL Nº 334/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 268/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00334/2020
-
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 268 /20
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DEMANDA Nº 568/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE BADAJOZ
Recurrente/s: D. Iván
Abogado/a: D. TERESA MARÍA GARCÍA SANABRIA
Recurrido/as: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/as: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a Veintiuno de Septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 334/20
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 268/2020 , interpuesto por la SRA. LETRADO D.ª TERESA MARÍA GARCÍA
SANABRIA en nombre y representación de D. Iván contra la sentencia número 167/2020 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 568/2019 seguido a instancia de la Recurrente ,
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL parte representada por el SR. LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma . Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Iván presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 167/2020 de fecha Veinticuatro de Abril de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-, El actor Iván , nacido el NUM000 de 1975, tiene como profesión agente de la Policía Local.

SEGUNDO.-El actor estaba adscrito al grupo operativo de seguridad ciudadana 092.

TERCERO.-El actor inicia IT en fecha 20 de septiembre de 2017 por distensión tendinosa en la muñeca izquierda, tras sufrir un accidente doméstico, siendo diagnosticado de rotura de ligamento escafo-lunar e intervenido mediante ligamentoplastia con ECRB+ Cinta y anclaje sistema Antherx de la muñeca izquierda.



CUARTO.-Por resolución del INSS de 2 de abril de 2019 se deniega la IP por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

QUINTO.-Que las dolencias que padece el actor sonlas obrantes en el informe de síntesis de 14 de marzo de 2019 cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO-El dictamen del EVI de fecha 19 de marzo de 2019 indica que el cuadro residual que padece el actor es el siguiente: Rotura de ligamento Escafo- lunar muñeca izquierda. Intervenido.Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Osteoarticulares de muñeca izquierda (miembro no dominante): Rotura de ligamento escafo-lunar muñeca izquierda. Intervenido con limitaciones moderadas de movilidad y fuerza en muñeca izquierda con respecto a contralateral.

SÉPTIMO.-Obra en las actuaciones informe pericial del doctor Don Patricio , dándose el contenido de dicho informe por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.El actor tras el alta médica en fecha 10 de abril de 2019 se reincorporó a su puesto de trabajo en el vehículo patrulla 092 en primera actividad, iniciando IT el 26 de mayo de 2019. OCTAVO.-El actor ha solicitado al Ayuntamiento de Badajoz el pase a segunda actividad. NOVENO.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Don Iván , contra el INSS, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D.

posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

Iván interponiéndolo

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintiuno de Julio de de dos mil veinte.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se desestima la demanda interpuesta por un policía local que pretende ser declarado en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y contra tal resolución se alza el demandante formulando tres motivos que ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otro amparado en el apartado b) del mismo artículo.

Empezando por el motivo dedicado a la revisión de hechos probados, el segundo, pues de su resultado podría depender el éxito de los otros, se pretende con él que en el séptimo se añada '...Determinando que D. Iván es subsidiario de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, en base a las lesiones y secuelas que presenta, las limitaciones que éstas le producen y las características de su profesión habitual como Policía Local' y que al octavo se añada '...solicitud que al día de la fecha está archivada'.

Ninguna de las revisiones puede prosperar. En cuanto a la primera, si lo que se pretende en el motivo es que se declare que el demandante está afecto del grado de incapacidad permanente que pretende, lo que se discute en el pleito es, precisamente, si se encuentra o no afecto de dicho y eso es una cuestión jurídica, aunque dependa de hechos, y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'. Si lo que se pretende es simplemente que conste una parte del informe, como nos dice la STS de 5 de junio de 2013, rec.

2/2012, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Por lo que se refiere a la otra, dice el recurrente apoyarse en una resolución administrativa y tales actos, como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2001, no son aptos para provocar, con éxito, una reforma fáctica. De todas formas, nada en contra de lo que se pretende añadir consta en el relato fáctica de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En los otros tres motivos del recurso se denuncia la infracción de los arts. 194.2 y 198 de la Ley General de la Seguridad Social, 217.1 de la de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina de varias SSTS.

En primer lugar, respecto a la alegación de infracción del art. 217 LECi., como señalara para el derogado art.

1.214 del Código Civil, la STS de 4 de febrero de 1998, 'es reiterada la doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 junio 1986 y 21 de septiembre de 1987, entre otras muchas) en el sentido de que dicho precepto, regulador del «onus probandi» no es susceptible de invocarse con éxito en casación, dado su carácter general, salvo que el órgano judicial de instancia hubiere acudido expresamente al mismo para sentar sus conclusiones fácticas, haciendo pesar la carga de la prueba sobre quien no estaba obligado a soportarla', doctrina que lleva a rechazar tal alegación porque en este caso tampoco se ha efectuado por el juzgador de instancia una atribución indebida de la carga de la prueba, sin que el recurrente precise que regla al respecto pueda haberse infringido en la sentencia. Desde luego ninguna establece, como parece considerarse en el recurso, que el informe médico aportado por la parte deba prevalecer sobre lo considerado por el juzgador de instancia.

Como se razonó en la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2012, rec. 494/11, el juzgador de instancia no ha hecho sino plasmar en los hechos probados el informe del médico evaluador del EVI, declarando probado que las dolencias que en él se recogen son las que padece la demandante y en los fundamentos de derecho las limitaciones que esas dolencias le suponen, sin que con ello pueda apreciarse que ha faltado a las reglas de la sana crítica, a la lógica o lo razón. Lo que sucede es que el juzgador ha entendido que esas dolencias y limitaciones no impiden a la demandante seguir desarrollando sin limitación apreciable las fundamentales tareas de su profesión habitual y, con ello, aunque para llegar a esa conclusión haya coincidido con lo que al respecto opina un perito médico, con lo que no puede haber infringido las normas sobre la valoración de la prueba, sino, si acaso, esas otras cuya infracción también se denuncia, las que definen la incapacidad permanente parcial que la demandante pretende. No debe olvidarse que, a tenor del art. 335 LEC, el objeto y finalidad de la prueba pericial es la de valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos cuando sean necesarios los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos de los peritos, cuya función no es, por tanto, la de aplicar a los hechos las normas o la jurisprudencia ni sacar de los hechos las consecuencias jurídicas que de esa aplicación resulte, lo cual, además de la fijación de los hechos probados que resulten tanto de la prueba pericial como de los restantes medios de prueba del proceso, corresponde a los jueces y tribunales.



TERCERO.- Sobre el grado de incapacidad permanente que reclama el demandante y se le ha denegado tanto por la entidad gestora como en la sentencia recurrida, se razona en la de esta Sala de 25 de abril de 2017, rec. 151/2017: 'La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se define en el nº 3 del art. 194 LGSS como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12, que este grado, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987)'.

Del firme relato fáctico de la sentencia recurrida resulta que, como secuelas de una intervención por rotura de ligamento en la muñeca izquierda, el trabajador demandante padece una limitación moderada en la movilidad y fuerza de esa articulación con respecto a la derecha. No puede considerarse que la incidencia de tales secuelas sean las que constan en el informe médico al que tanto se refiere el recurrente pues aunque también se cita en el séptimo hecho probado de la sentencia, se da por reproducido y se incorpora a tales hechos, es claro que tan solo lo es a los efectos de su existencia y de su contenido, pues, en el hecho quinto, además de dar también por reproducido el informe de síntesis, antes se dice que las dolencias que en él obran son las que padece el actor, lo cual se corrobora tanto en el hecho siguiente, al describir tales dolencias como en el tercer fundamento de derecho en el que, con valor también de hecho probado (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005), se mantiene que las patologías que padece el actor son las antes señaladas y recogidas en el informe del médico del EVI.

Como se expone en la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2012, rec. 25/2012, como la total, la incapacidad permanente parcial la parcial exigen un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión y en el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta que la profesión del trabajador demandante es la de policía local pues consta que, aunque solicitó el pase a lo que se denomina segunda actividad, tras ser dado de alta tras la curación del accidente doméstico que sufrió y le produjo la lesión referida, se incorporó a su puesto de trabajo en un vehículo patrulla del 092.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de concluirse con la juzgadora de instancia que el demandante no está afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y ello aunque para ello acudamos a las tareas propias de su profesión de policía local pues, además de que no consta que haya pasado a la segunda actividad que solicitó, como se mantiene en el recurso, aunque lo hubiera hecho, también habría que contemplar a los efectos que nos ocupan tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad 'con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.', como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas ( sentencia de esta Sala 7 de abril de 2014, rec. 97/14, en la que se cita la del TS de 23 de febrero de 2006 en la que se establece la doctrina seguida también por las que se citan en el primer motivo del recurso).

Y ha de llegarse a esa conclusión contraria a la pretensión del demandante porque las limitaciones que en su capacidad laboral le producen las secuelas que padece son mínimas, al menos en relación a las fundamentales tareas de un agente de policía local pues consisten una pérdida moderada de movilidad y fuerza en la muñeca izquierda respecto a la otra que es la del miembro dominante por lo que con el lesionado solo debe llevar a cabo tareas auxiliares respecto al otro que no tiene afectado, por lo que, desde luego no ha perdido al menos un 33% del rendimiento normal en su profesión y tampoco consta que sufra dolor ni que mantener ese rendimiento le suponga más esfuerzo o peligro.

Por ello, al desestimarse la demanda no se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 194 LGSS en su definición de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y, aunque pueda discutirse si es adecuada la mención en ella de la STS de 26 de Abril del 2017, RCUD 3050/2015, en la que se mantiene la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con la segunda actividad, como se recuerda en la STS 31 de marzo de 1993 y en la de esta Sala de 17 de diciembre de 2002, el recurso se otorga frente a la parte dispositiva de la sentencia y no sobre su fundamentación.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia recurrida confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Iván contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, en autos seguidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00 026820., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.