Sentencia SOCIAL Nº 3341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2866/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2866/2018
Recurso de Suplicación 002866/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003341/2018
En el Recurso de Suplicación 002866/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000368/2018, seguidos
sobre despido, a instancia de Fermín asistido por el graduado social Rafel Segui Pastor , contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y SUPERFICIES DECORADAS SA asistida por el graduado social Amadeo Vivo
Benlloch, y en los que es recurrente Fermín , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel
Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por Fermín contrala empresa SUPERFICIES DECORADAS S.A., declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento, notificado al actor el día 3 de abril de 2018, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El trabajador demandante Fermín , con NIE NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de industria del mueble y con CIF n.º A46068318, desde 20 de marzo de 2002, con la categoría profesional de peón, grupo 7, y salario de 1.416,00 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras. No ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio Colectivo de la Madera, Carpintería, Mueble y Afines de la Comunitat Valenciana, cuyo art. 8 establece que, de acuerdo con el art.

83.2 del Estatuto de los Trabajadores y del convenio Estatal de la Madera, este convenio es complementario al referido Convenio Estatal de la Madera. Añadiendo que en todo lo no pactado expresamente en este convenio, se estará a lo que dispongan en cada materia el convenio Estatal de la Madera y demás legislación vigente que sea de aplicación. 2.- Mediante carta de fecha 29 de marzo de 2014, notificada al trabajador el día 3 de abril siguiente, la empresa le comunicó su despido disciplinario. La comunicación extintiva es del siguiente tenor literal: La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: - Con fecha 20 de febrero de 2018, la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de la aplicación SILTRA, comunica a esta empresa que en fecha 16 del mismo mes ha recibido usted comunicación de que el INSS ha resuelto darle de alta del proceso de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del cual usted estaba afectado. - Nuestro departamento de personal se pone en contacto con usted para comunicarle la información recibida de la TGSS, indicándonos por su parte que va a impugnar el alta médica emitida, con lo que Ud. es conocedor de su situación. - Como quiera que el INSS dispone de 11 días para resolver la citada impugnación, de hecho su propio Asesor que le asiste así nos lo hace saber a través de escrito, esta empresa entiende que usted, o bien no ha impugnado como dice el alta emitida, o bien ya conoce el resultado de la misma y no ha informado de ello a la empresa. - Consultando nuevamente la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, podemos comprobar que el alta de la cual recibió usted comunicación (según el INSS) el día 16 de febrero de 2018 tiene plenos efectos, por lo que esta empresa entiende que el primer día hábil después del alta debió usted incorporarse al trabajo, esto es el día 19 de febrero de 2018, cosa que no ha hecho. - Además tenemos constancia por parte de la Mutua de accidentes laborales MC MUTUAL que Ud.

solicitó la prestación de pago directo por incapacidad temporal con fecha 21 de febrero de 2018. - La Dirección de esta Empresa con fecha 21 de marzo a través de burofax le comunica la obligación de reincorporación a su puesto de trabajo en un plazo de 48 horas, haciendo acuse de dicho escrito con fecha 23 de marzo, es decir Ud. debió reincorporarse a su trabajo en dicho plazo, no habiéndolo hecho ni habiendo justificado hasta ahora dicha ausencia, ni ninguna anterior. En consecuencia, dada la imposibilidad de mantener esta situación, esta Dirección: ACUERDA Considerarle autor de Falta Muy Grave en el trabajo por faltas de asistencia injustificadas durante 32 días laborables (desde el 19-2 al día de hoy), de acuerdo con el artículo 54.2 a) del vigente Estatuto de los Trabajadores , así como en el artículo 72.18 del Convenio colectivo de trabajo de la madera, carpintería, mueble y afines de la Comunitat Valenciana, publicado en el DOGV el 25 de agosto de 2017, que establece como tal 'La falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en el mes o de treinta días naturales', y sancionarle con DESPIDO que será efectivo en cuanto reciba la presente carta o, en su defecto, cuando se intente la comunicación de la misma por Burofax. Así mismo esta Dirección, cumpliendo con lo estipulado en el Convenio Colectivo de aplicación, ha dado audiencia previa a los delegados de personal.

La citada comunicación escrita fue entregada asimismo al representante de los trabajadores. 3.- El actor inició situación de incapacidad temporal, con el diagnóstico de lumbago, el día 27 de noviembre de 2017, siendo recaída de un proceso anterior. 4.- Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días, la Dirección Provincial del INSS de Valencia acordó emitir el alta médica por resolución de 26-01-2018 y con esa fecha de efectos. El demandante presentó en el INSS el día 21 de febrero de 2018 sendos escritos de reclamación previa y de disconformidad con el alta, haciendo constar en ambos que no está en condiciones de trabajar. La Entidad Gestora dictó resolución el mismo día 21 de febrero de 2018 en el que se acuerda no valorar la disconformidad al haberse presentado la misma fuera del plazo de cuatro días naturales, haciendo constar que la resolución sobre el alta médica se notificó al trabajador el día 16-02-2018, obrando en poder del INSS, se dice, el acuse de recibo. Y en fecha 27 de febrero siguiente el INSS dictó resolución desestimatoria de la reclamación previa formulada por el actor. No consta que el actor haya presentado demanda ante el Juzgado de lo Social en impugnación del alta médica. 5.- El INSS informó a la empresa en fecha 20-02-2018 que la fecha de efectos del alta médica del actor se ha producido el 16-02-2018 y que al día siguiente a esta fecha el trabajador se debe reincorporar a su actividad laboral. Y el mismo día 20 de febrero la empresa comunicó al trabajador que debía incorporarse al trabajo, dándole traslado de la resolución sobre el alta médica de 26-01- 2018. Al día siguiente (el 21 de febrero) el trabajador presentó los escritos de disconformidad con el alta y de reclamación previa que se mencionan en el apartado anterior. 6.- Mediante escrito de 21 de marzo de 2018 la empresa comunicó al trabajador que, como el INSS dispone de 11 días para resolver la impugnación del alta, entiende que el trabajador, o bien no ha impugnado el alta emitida o bien ya conoce el resultado de la misma y no ha informado de ello a la empresa. Requiriéndole para que, en el plazo de 48 horas, se incorpore a su puesto de trabajo o justifique de manera fehaciente las razones por las que no lo hace, advirtiéndole que, de lo contrario, la empresa tomará las medidas que considere oportunas en virtud de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo General de la Madera.7.- El día 23 de marzo siguiente el representante de la empresa Teodoro remitió un correo electrónico al Graduado Social Sr. Seguí, representante del actor, rechazando la propuesta que éste le había hecho por el mismo medio para que el actor cesara con una indemnización de 10.000, inferior, se dice, a la que le correspondería por un despido objetivo por ineptitud sobrevenida. En la respuesta de la empresa se insiste en que el trabajador debe incorporarse inmediatamente a su puesto de trabajo.El Sr. Seguí remitió nuevo correo electrónico al Sr. Teodoro en el que señala que después de una baja tan prolongada la empresa, a través del Servicio de Prevención, tiene la obligación de determinar su aptitud laboral y, en caso de ser apto, establecer sus limitaciones para su puesto de trabajo. Acompañando, se dice, informe médico. Y añadiendo que al trabajador jamás se le notifica por el INSS el alta médica y se entera por mediación de la empresa, por lo que se piensa impugnar la nulidad del procedimiento (sic).8.- En fecha 21 de marzo de 2018 el actor había solicitado al INSS que se le entregara copia de la resolución de 26-01-2017 sobre su situación de IT, haciendo constar que la empresa tiene conocimiento de la misma y que el actor no la ha recibido en su domicilio, por lo que no puede ejercer, dice, las acciones legales pertinentes.La Entidad gestora remitió al trabajador copia de todas las resoluciones dictadas en su expediente de incapacidad temporal, haciendo constar en la comunicación de remisión de documentación de fecha de registro de salida 29-03-2018 que la resolución de alta médica de fecha 26/01/2018 fue publicada en el BOE de 16 de febrero de 2018. 9.- El actor había sido objeto de un reconocimiento médico por el Servicio de Prevención ajeno Valora en fecha 2-02-2017, siendo declarado apto para el desempeño del puesto de trabajo. 10.- Con fecha 17 de abril de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 6 de junio, terminando con el resultado de 'sin avenencia'.

El día 25 de abril anterior se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Fermín con la oposición de SUPERFICIES DECORADAS SA . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Fermín interpuso en su día demanda contra la empresa SUPERFICIES DECORADAS SA Y FOGASA ejercitando acción de despido, y solicitando que se declare la improcedencia del mismo.

La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido notificado al actor el 3 de abril del 2018 convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de suplicación solicitando se revoque la Sentencia de instancia y se declare la nulidad de actuaciones retrotrayendo las actuaciones al momento de la denegación de la prueba pericial o bien se declare la improcedencia del despido condenando a la empresa a la readmisión con el pago de los salarios de trámite o a la indemnización legal correspondiente.

La empresa impugnó el recurso.



SEGUNDO .- La parte demandante articula su recurso enunciando en primer lugar un motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS al objeto de reponer los autos al momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que dice han producido indefensión a la parte actora al denegarse una prueba pericial médica estimándose vulnerado el artículo 24 CE y los artículos 90 y 93 de la LRJS . Se alega además que paralelamente al anuncio del recurso de suplicación se interesó la aclaración de la Sentencia para que se recoja tal denegación de la prueba pericial y que tal aclaración no se ha producido, sin embargo nada obra en las actuaciones sobre un escrito de la parte actora interesando la aclaración de la Sentencia y como el mismo tampoco se adjunta al escrito de recurso, no existe constancia de tal presentación de un recurso de aclaración por la parte actora. En todo caso lo que viene a alegar la parte actora a través de este recurso es que el Juzgador a quo admite como prueba dos informes médicos periciales pero deniega que el perito médico acceda a la Sala a ratificarse en ellos y que como ello quería acreditar que las dolencias del actor suponen una ineptitud sobrevenida para el trabajo habitual del actor, se le ha producido indefensión y que la referida prueba pericial trataba de acreditar que la incorporación al puesto de trabajo del actor debía ser posterior y condicionada a la previa evaluación del trabajador de las incompatibilidades.

Debemos indicar en primer término que la nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

En este caso si bien no se accede a la práctica de la pericial de la parte actora a fin de ratificarse en los informes médicos aportados, el Juzgador a quo motiva la razón por la que estima no es procedente la práctica de una prueba pericial al no encontrarnos en un procedimiento en el que se ventilan las secuelas y limitaciones del trabajador sino ante un despido disciplinario y no se formula en el acto de juicio protesta por la parte actora frente a dicha denegación, por lo que no cabe ahora argumentar que la denegación de la pericial le ha producido indefensión y solicitar por ello la nulidad de la Sentencia, pues además el trabajador podía desde luego interesar la revisión de hechos probados a la vista de tal prueba documental consistente en los citados informes médicos y no se formula ni siquiera tal revisión en el escrito de recurso. En todo caso la cuestión que se trataba de acreditar con la prueba pericial según se indica en el escrito de recurso, así que era necesario realizar una previa evaluación al trabajador antes de incorporarse, no constituye el objeto de una pericial médica, tal y como así además se le vino a advertir por el Magistrado de Instancia, sino que se trata de una cuestión jurídica a analizar vía el apartado c) del artículo 193 LRJS , como además así lo hace el recurrente. Además en este caso las aclaraciones que pudiera efectuar el perito de la actora carecerían de trascendencia alguna para alterar el fallo de la Sentencia que valora la falta de incorporación del trabajador al puesto de trabajador tras el alta médica, si se tiene en cuenta que el actor no ha formulado demanda impugnando el alta médica de manera que la resolución sobre el alta médica ha quedado firme y ello conlleva la obligación del trabajador de incorporarse a su puesto de trabajo y por otro lado nada impedía al trabajador incorporarse a la empresa y a la vez desde tal situación de incorporación solicitar la evaluación médica del trabajador para determinar si era apto para el puesto de trabajo. Por ello no podemos acceder a la petición de nulidad interesada con carácter principal en el escrito de recurso.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS considera que la Sentencia ha infringido los artículos 54-2 a) del ET , 15 y 24 CE en relación con los artículos 4.2 C del RD 39/1997 y 22 y 25 de la Ley de prevención de riesgos laborales 31/1995. Se alega que el actor comunicó en dos ocasiones a la empresa la necesidad legal previa de determinar la aptitud laboral del actor amparado en el informe de su perito y que la demandada hizo caso omiso de tal petición, de manera que degrada el derecho a la salud que es un derecho fundamental al derecho del empresario de recibir el trabajo del actor.

Debemos partir para resolver las cuestiones planteadas de los hechos que han motivado la decisión extintiva por parte de la empresa, que no son otros que la falta de reincorporación del actor a su puesto de trabajo tras el alta médica emitida por el INSS, imputándole así ausencias al puesto de trabajo durante 32 días laborales.

En relación a tales hechos lo que refleja el relato fáctico de la Sentencia es que el actor que prestaba servicios en la empresa como peón inicia periodo de incapacidad temporal por recaída en fecha 27 de noviembre del 2017 y con el diagnóstico de lumbago. Una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de 365 días, el INSS acuerda emitir el alta médica por resolución de 26 de enero del 2018, que se notifica al actor mediante publicación en el Boletín oficial del Estado el 16 de febrero del 2018. El INSS informa a la empresa el 20 de febrero, de la emisión del alta médica con efectos del 16 de febrero del 2018 y ese mismo día la empresa remite una carta al trabajador requiriéndole para que se reincorporara a la empresa y le da a su vez traslado de la resolución del INSS sobre el alta médica. El actor el día 21 de febrero presenta ante el INSS escrito de disconformidad con el alta médica y a su vez escrito de reclamación previa, contestando la Entidad Gestora el mismo día 21 de febrero no valorando la disconformidad por haberse presentado fuera del plazo de cuatro días naturales y desestimando la reclamación previa, y no constando demanda de impugnación del alta médica presentada por el trabajador. El 21 de Marzo del 2018 la empresa remite nueva carta al actor indicándole que como el INSS dispone de 11 días para resolver sobre la impugnación del alta médica realizada por el trabajador y el mismo no ha comunicado nada a la empresa, o no la ha impugnado o conoce el resultado y no ha dicho nada a la empresa por lo que le requiere para que en 48 horas se incorpore a su puesto de trabajo o justifique las razones por las que no lo hace , advirtiéndole de que en otro caso tomará las medidas que correspondan. Ante ello el representante del actor realiza por correo electrónico una propuesta a la empresa de cese del actor con una indemnización como si se tratara de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida y la empresa rechaza dicha propuesta y le indica que debe reincorporarse a la empresa inmediatamente. El representante del trabajador remite nuevo correo a la empresa indicándole que tras la baja prolongada, el servicio de prevención debe determinar su aptitud laboral y las limitaciones de su puesto de trabajo antes de su incorporación y además añade que no se le ha notificado el alta médica y que la va a impugnar. La empresa el 29 de marzo (del 2018 se entiende, aun cuando por error la Sentencia menciona el año 2014), emite carta de despido disciplinario que se notifica al actor el 3 de abril del 2018 imputándole faltas de asistencia a su puesto de trabajo injustificadas.

Sobre dicha cuestión referida a la falta de reincorporación al trabajo cuando ha sido emitida un alta médica, podemos citar la STS de 27 de Marzo de 2013 (RCUD 1291/12 ) que señala: ' Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 (RJ 1987 , 3695) , 7 de junio de 1988 (RJ 1988, 5241) y 20 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8125) , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 ( RJ 1991, 7745 ) (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7889 ) (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7745) esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo ( RCL 1958, 1258 , 1469, 1504 y RCL 1959, 585) (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre ( RCL 1982, 2751 y 3163) , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 (RCL 1952, 789) no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.'. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, obliga a desestimar el recurso por ser más correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no ha probado, como se le decía en ella, que pese al alta médica o a la resolución declarando que no estaba afecta de incapacidad permanente continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Tampoco ha probado que durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente siguiese recibiendo asistencia médica y los partes de confirmación de baja, documentación que habría tenido en su poder, caso de no habérsele dado el alta médica.

Así las cosas, no se da ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento ( art. 6-1 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ), norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato, conforme a los artículos 45-1 y 48-1 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene añadir que la trabajadora conocía que ya el 2 de agosto de 2010 por llevar doce meses de baja había sido alta médica por el INSS (folio 64 de los autos), quien debió cursar la nueva baja el 24 de enero de 2011, al producirse antes de los seis meses, lo que suponía la acumulación de los periodos de baja sucesivos a la extinción de la incapacidad temporal con la declaración de inexistencia de incapacidad permanente, conforme al art. 131-bis de la LGSS .' Por otro lado debemos señalar que las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es, también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Partiendo de la jurisprudencia expuesta y de los datos fácticos contenidos en la Sentencia, debemos confirmar la conclusión alcanzada en la Sentencia de instancia pues el actor pese al alta médica emitida por la Entidad Gestora, de la que al menos tuvo conocimiento el día 21 de febrero cuando la empresa le trasladó copia de la misma, acreditando precisamente los propios actos del actor que tuvo conocimiento de la misma al menos en ese momento pues presentó el día 21 de febrero escrito de disconformidad con el alta médica así como reclamación previa y se le contesta de forma separada a la disconformidad y desestimando la reclamación previa, no negando el actor haber recibido tales resoluciones, la última de fecha 27 de febrero del 2018, no consta que haya presentado demanda de impugnación del alta médica y tampoco se ha reincorporado a la empresa pese al requerimiento efectuado por la misma. La empresa ante la alegación del actor de que había impugnado el alta médica ante el INSS, transcurrido un mes desde dicha impugnación no teniendo noticia alguna de lo acaecido, requiere nuevamente al actor la reincorporación a la empresa o bien que justifique de manera fehaciente las razones por las que no lo hace y el trabajador tampoco se reincorpora e incluso intenta negociar con la empresa una salida indemnizada como si se tratara de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, muestra ella de su nula voluntad de incorporarse a la empresa. Ante la falta de aceptación por parte de la empresa a dicha propuesta requiere a la empresa un reconocimiento previo del Servicio de Prevención antes de la incorporación a la empresa y dice acompañar un informe médico aún cuando no se recoge como hecho acreditado que dicho informe se acompañara y en todo caso que el mismo revelara la imposibilidad del mismo de reincorporarse al trabajo, sobre todo cuando el actor ni siquiera consta que haya presentado demanda de impugnación del alta médica en la que en su caso podría alegar los defectos en las notificaciones de la resolución de alta médica. No podemos por ello apreciar justificación alguna en la falta de reincorporación del actor al trabajo y en las ausencias al puesto de trabajo desde al menos el día 27 de febrero del 2018 en que se desestima la reclamación por el INSS o en todo caso desde el 21 de marzo en que la empresa realiza nuevo requerimiento de reincorporación y concurre la causa justificativa de despido recogida en el artículo 54-2 a) y en el artículo 72.18 del convenio colectivo de trabajo de la madera de la Comunidad Valenciana que contempla como falta muy grave la falta de asistencia al trabajo injustificada por más de tres días.

Argumenta el actor que con arreglo al Convenio colectivo estatal de la madera, la empresa debía realizar ante la baja de larga duración del actor, un reconocimiento médico por parte del Servicio de prevención, pero sin embargo ello no lo indica el precepto en el que funda tal obligación que dice tenía la empresa pues dicho Convenio lo que regula en el artículo 100 es la obligación de realizar un reconocimiento médico inicial y reconocimientos médicos sucesivos con carácter anual y en este caso al actor el último reconocimiento se le realizó el 2 de febrero del 2017. En todo caso como argumenta la Sentencia de instancia, el actor debía tras el alta médica del INSS y ante la falta de presentación de demanda impugnando la misma, incorporarse a la empresa y solicitar en su caso una vez incorporado un reconocimiento médico o aportar en su caso la documentación que acreditara la necesidad de adaptar su puesto de trabajo o establecer limitaciones a la realización de su trabajo habitual, pero no negarse sin más a la reincorporación cuando se había emitido un alta médica por el INSS que lo que llevaba es a presumir sus capacidad para poder realizar su trabajo habitual.

Como con arreglo a la Jurisprudencia expuesta una vez emitida el alta médica no justifica la incomparecencia del trabajador a su puesto de trabajo la mera formulación de una reclamación previa e impugnación de la resolución de alta, que en este caso además se dejó firme pues no consta que haya presentado demanda de impugnación de alta médica, sino que es preciso acreditar que su situación física o psíquica le impedía hacerlo y difícilmente puede acreditar tal extremo cuando ni siquiera formula demanda de impugnación del alta médica, debemos concluir en que las ausencias del trabajador a su puesto de trabajo son injustificadas y acreditan la procedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa.

Debemos por ello desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia, autos 368/2018 en fecha trece de Julio del Dos Mil Dieciocho, sobre DESPIDO seguidos a instancias del recurrente frente a SUPERFICIES DECORADAS SA, por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2866 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.