Sentencia SOCIAL Nº 3347/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 859/2020 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 859/2020-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 21 de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3347/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Petra, doña Pura y don Abilio contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz en sus autos n.º 174/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, los recurrentes presentaron demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios contra la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ S.A.G.E.P. (ESTIGADES) y el ESTADO ESPAÑOL (Ministerio de Trabajo y Migraciones), se celebró el juicio y el 22 de octubre de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Petra, Pura y Abilio eran esposa la primera e hijos los restantes, de Aureliano, este último nacido en fecha de NUM000-51, el cual vino prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de las siguientes empresas:

*.- empresas cuya identidad no consta, siendo los servicios portuarios en el puerto de Cádiz desde el 1-7-71;

*.- SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ;, servicios estos que aquel prestó durante el periodo comprendido entre el 15-2-94 y el 13-11-06.

SEGUNDO.- Los servicios que prestó Aureliano durante el periodo comprendido entre el 1-7-71 y el 15-2-94 se caracterizaron por incluir algún periodo durante el cual dichas actividades incluían labores portuarias de descarga de amianto, actividad esta que provocaba que hubiera en suspensión polvo o partículas de dicho material, sin que conste quien dirigía y supervisaba la dinámica de las actividades de estiba y desestiba de las bodegas de los buques ni quien pagaba el salario a Aureliano.

Aureliano falleció el 13-3-15 a consecuencia de patología cancerosa consistente en mesotelioma pulmonar maligno provocada por la inhalación de polvo de amianto.

TERCERO.- En fecha de 25-1-17 sus familiares referidos en el primer hecho probado formularon papeletas de conciliación reclamando indemnización por daños y perjuicios frente a Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, actos que se llevaron a cabo el 9-2-17 con asistencia de todos ellos, sin avenencia.'

TERCERO.- Los demandantes recurrieron en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la SAGEP demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Demandaron las ahora recurrentes a ESTIGADES y al Estado español (Ministerio de Trabajo y Migraciones) pretendiendo les pagasen 156.256,12 euros, más intereses, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su causante (el trabajador don Aureliano) debido a enfermedad profesional, al haber trabajado en ambiente con polvo de amianto en suspensión que le habría producido el mesotelioma causante del fallecimiento, de lo que estiman son responsables tales entidades.

La sentencia del juzgado desestima la pretensión razonando, en esencia, que 'No acreditan las demandantes las empresas que para las que el causante efectivamente prestaba sus servicios y dirigían y retribuían los mismos cuando lo hizo en el ambiente pulvígeno, ni que tras 1994 lo hiciera en dichas condiciones', añadiendo sobre la responsabilidad que se quiere atribuir a las demandadas que 'el Estado Español no puede declararse responsable pues ni se acredita haber actuado como empresario ni haber sucedido a quien lo fuera', y que 'la sociedad codemandada alega que no es responsable por cuanto que ella no ha sucedido a OTP en relación jurídica alguna que tuviera esta con el causante de los demandantes. Ciertamente no se ha acreditado que Aureliano fuera contratado directamente con por OTP, por lo que las demandantes no pueden pretender ahora la responsabilidad de la demandada por una supuesta sucesión en una inexistente relación laboral; se insiste por tanto en que no se ha acreditado por cuenta de qué empresa prestó los servicios el causante cuando manipuló el amianto, motivo por el cual procede desestimar la demanda frente a ella.'

Frente a dicha sentencia recurren en suplicación los demandantes con ocho motivos, los cinco primeros para solicitar la revisión de los hechos declarados probados, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y los tres últimos dedicados a censurar el derecho aplicado por la sentencia, pretendiendo ahora ya solamente la condena de ESTIGADES.

SEGUNDO.- Previamente al examen del recurso debe darse respuesta al motivo de oposición que introduce ESTIGADES en su escrito de impugnación, al amparo del art. 197.1LRJS, para insistir en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que deben ser traídas al proceso todas aquellas empresas estibadoras para las que el causante de los demandantes prestó servicios cedido, primero por la OTP y luego por ESTIGADES, durante los años en los que se produjo la descarga de amianto; cuestión que fue planteada como excepción tanto en escrito al juzgado de 7 de octubre de 2019 como en el acto del juicio y que la sentencia desestima razonando escuetamente que 'No procede apreciar litisconsorcio pasivo necesario pues en responsabilidad civil rige la solidaridad.'

Considera la impugnante que ello debió haber motivado que por el juzgador de instancia, apreciando dicha falta de litisconsorcio pasivo necesario, se requiriese a la parte demandante para que ampliase la demanda en tal sentido en vez de continuar el juicio y dictar sentencia, negando la impugnante que rija la solidaridad que invoca el pronunciamiento judicial, porque a su juicio no estamos ante un caso de subcontratación ni de empresa principal en cuyas instalaciones se efectúe el trabajo. Aunque no lo expresa, se entiende en su razonamiento que al no haberlo hecho así el juzgado, se infringieron normas esenciales de procedimiento ( artículos 12.2 LEC, y 80.1.b LRJS), con indefensión para la parte demandada, lo que proscribe el artículo 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), consideración que efectuamos sin que ello signifique construir de oficio el motivo. De acogerse el motivo de impugnación, procedería anular la sentencia -aunque no se pida expresamente- por mandato del artículo 202.2LRJS e incluiría la nulidad de las actuaciones anteriores al señalamiento a juicio a fin de que por el juzgado se requiriese a la parte actora para que ampliase la demanda frente a dichas empresas estibadoras, con el correspondiente apercibimiento de archivo de la demanda en caso de desatenderlo.

Respondemos diciendo que a tenor de la jurisprudencia civil (por todas, STS/1.ª n.º 323/1994 de fecha 8 de abril de 1994 -rec. n.º 1501/1991-), 'la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes en el proceso, cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídico-material, se hace necesaria la intervención en el mismo, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de la existencia de resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto.' También la jurisprudencia social (por ejemplo, en SSTS/IV de 16 de julio de 2004 -rcud 4165/2003- y 22 de febrero de 2017 -rcud 999/2015-) tiene dicho que 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 416.1.3º LEC) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal.

La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte.'

El Tribunal Constitucional, por otra parte, recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003).

De la jurisprudencia expuesta no se sigue que en este caso deba necesariamente traerse al proceso como demandadas a las sociedades estibadoras cesionarias para las que prestó servicios don Aureliano. Ni existe norma legal que establezca la solidaridad entre éstas y la OTP o las sociedades de gestión que la sucedieron, ni se desprende tal necesidad de litisconsorcio de la configuración de la relación jurídico material que da soporte al pleito. Desde la entrada en vigor del RDLey 2/1986 la responsabilidad en materia de prevención de riesgos ha sido legalmente desplazada hacia las empresas estibadoras, con exención de las SAGEP, y así se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia civil ( STS/I n.º 764, de 9 de julio de 2001, con cita de las de la misma sala civil de 20.05.1986, 21.09.1987 y 28.10.1994. Se hacen eco de tal doctrina las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26.01.2017 (RS 6033/2016) y 11.07.2018 (RS 2433/2018). Pronunciamientos que, sin embargo, no abordan la responsabilidad por infracción del deber de vigilancia ni por la infracción del deber de facilitación de medios, o si lo hacen no se refieren al lapso temporal anterior al referido RDLey 2/1986, sino a partir del mismo. En el caso presente, y a partir de lo que relatan los hechos probados, el grueso de la prestación de servicios del causante se llevó a cabo antes de la nueva normativa citada, para empresas estibadoras no identificadas a las que sin duda la OTP puso a disposición al trabajador causante, pues aunque así no se diga expresamente en la sentencia, ello es consecuencia necesaria del especial régimen jurídico que afectaba a la actividad de estiba y desestiba portuaria, establecido primero en el Reglamento Nacional de Trabajos Portuarios aprobado por Orden de 18 de mayo de 1962 (BOE de 23 de mayo de 1962) y posteriormente en la Ordenanza del Trabajo de los Estibadores Portuarios, aprobada por Orden de 29 de marzo de 1974 (BOE de 4 de abril de 1974). Así las cosas, como bien se dijo en caso similar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de abril de 2018 (RS 184/2018), y hemos declarado también nosotros en sentencia de 5 de noviembre de 2020 (Rec. 1620/2019), cabe decir que también las OTP tienen obligaciones en materia de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención, perfectamente definidas por la normativa entonces vigente, consistentes en:

-Vigilancia del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, puesto que la OTP Cuidará a través de la Inspección de Operaciones del cumplimiento de las normas reglamentarias sobre la materia, sin perjuicio de las facultades inherentes a la Inspección de trabajo ( artículo 4.4 del Reglamento de Seguridad, Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

-Será de la competencia de la O.T.P., y en definitiva, de la Inspección de Trabajo, proveer en cuantas incidencias surjan respecto a la aplicación de las normas de seguridad e higiene en el trabajo (art.12 de la Orden de 29 de marzo de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de los Estibadores portuarios).

-La OTP Dotará a todos los trabajadores de plantilla, en forma individual, de los elementos y medios de protección personal que se consideren indispensables y de uso constante, y dispondrá lo conveniente sobre equipos especiales para determinadas operaciones ocasionales, o los que deba utilizar el personal restante en la forma que proceda en cada caso, pudiendo ser los primeros de propiedad o a cargo de las empresas. ( art.4.7 del Reglamento de Seguridad, Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

-Corresponde también a la OTP: La formación. y perfeccionamiento del personal dedicado a las faenas portuarias, en las técnicas de prevención de accidentes, seguridad, higiene del trabajo y socorrismo, dotando a dicho personal de los elementos y medios de protección adecuados, de conformidad con el Reglamento especial de Seguridad, Higiene y Bienestar (art.159.e de la Orden de 29 de marzo de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de los Estibadores portuarios).

-Se establece igualmente, como funciones de la OTP, que ésta Establecerá los premios y sanciones para quienes mejor observen y se distingan en orden a prevención y socorrismo o infrinjan sus reglas, en su caso, oyendo en todo caso a los Comités de Seguridad e Higiene. ( art.4.8 Reglamento de Seguridad, Higiene y Bienestar de los Estibadores de 6 de febrero de 1971).

De lo expuesto se sigue la existencia de un título de imputación propio de la OTP, perfectamente diferenciable del que corresponde, en su caso, a las empresas estibadoras a las que de ordinario cedía a los trabajadores del sector. De exigirse la responsabilidad a la OTP conjunta y solidariamente con las estibadoras cesionarias, se trataría de una solidaridad impropia, de configuración jurisprudencial, responsabilidad 'in solidum ' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. Pero por ello mismo cabe ejercitar la acción de responsabilidad solo frente a una, en este caso la OTP, por incumplimiento de la normativa que en exclusiva le atañe, sin que sea obligarlo hacerlo frente a las sociedades estibadoras, cuyo título de imputación es diferente.

En este caso las demandantes optan por dirigir su acción solo contra ESTIGADES, a quien atribuyen la cualidad de sucesora de la OTP, y a ello nada hay que objetar ni se les puede obligar a que demanden también a las empresas estibadoras que, a lo largo el tiempo, emplearon a su causante. Razones que abocan al rechazo de este motivo previo de impugnación.

TERCERO.- Desestimada la objeción litisconsorcial de la demandada impugnante, procedemos al examen y resolución del recurso de la parte actora, que contiene en primer lugar cinco motivos de revisión fáctica por debido cauce procesal del art. 193.b) LRJS.

3.1 Se interesa en primer lugar reformular el ordinal primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- Petra, Pura y Abilio eran esposa la primera e hijos los restantes, de Aureliano, este último nacido en fecha de NUM000-51, que prestó servicios desde el 1 de julio de 1971 en actividades portuarias, incluido en el censo de trabajadores de la ORGANIZACIÓN DE TRABAJOS PORTUARIOS, con el número 331, primero como 'escalador', y posteriormente como 'arrumbador', hasta que en 15 de febrero de 1994, por disposiciones legales, suscribe contrato con la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ. No constan identificadas las empresas estibadoras para las que prestó servicios durante su vida laboral.'

Funda la revisión en los documentos que constan a los folios 72, 179 (éste también en los 292-293), 288 y 289, que documentan efectivamente tales circunstancias laborales, por lo que se accede a la modificación, al haber sido obviado por la sentencia de instancia, siendo trascendente.

3.2 En segundo lugar se pide modificar el ordinal probatorio segundo para concretar el volumen de amianto descargado en el Puerto de Cádiz, hecho pacífico según admite la impugnante, suprimiendo a la vez el último párrafo que será objeto de mención independiente, por su trascendencia. Basa la modificación en su trascendencia para dar idea de que no se trató de actividad ocasional o circunstancial, sino habitual, fundando dicha revisión en el certificado que consta aportado como documental a los folios 24 y siguientes de los autos, a lo que debe accederse por ser relevante y derivarse directamente de dicha documental, sin que sea admisible que en la impugnación se pretenda, sin formular recurso, rebatir hechos que en lo esencial son coincidentes con el ordinal controvertido. De forma que el referido hecho probado queda redactado de la siguiente forma:

'SEGUNDO.- Los servicios que prestó Aureliano durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1971 y el 15 de febrero de 1994 se caracterizaron por incluir en el periodo comprendido desde el inicio hasta el año 1982, actividades de descarga de amianto, actividad que provocaba que hubiera en suspensión polvo o partículas de dicho material, sin que conste quien dirigiera o supervisara la dinámica de las actividades de estiba y desestiba de las bodegas de los buques ni quien pagara los salarios. En concreto, consta que las descargas de amianto en tal periodo de tiempo, alcanzaron en el siguiente volumen:

Año 1971: 12.947 Tm de amianto en sacos.

Año 1972: 14.862 Tm de amianto en sacos.

Año 1973: 21.906 Tm de amianto.

Año 1974: 14.634 Tm de amianto.

Año 1975: 08.697 Tm de amianto.

Año 1976: 13.241 Tm de amianto.

Año 1977: 16.208 Tm de amianto.

Año 1978: 10.508 Tm de amianto.

Año 1979: 582 Tm de amianto.

Año 1980: 2.172 Tm de amianto.

Año 1981: 2.410 Tm de amianto.

Año 1982: 7.844 Tm de amianto.'

3.3 Se interesa a continuación dar nueva redacción al ordinal tercero (cuyo contenido es objeto del motivo posterior quinto) para que quede redactado de la siguiente forma:

'TERCERO.- La SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIMA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ (ESTIGADES) fue constituida en escritura pública otorgada el 29 de diciembre de 1993, y según consta en la misma (folio 169 vuelto) para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 2/1986 de 23 de mayo, que exigía a las empresas portuarias para poder seguir operando en los puertos, pasar a formar parte de las sociedades estatales de creación prevista. En tal sentido, el Consejo de Ministros en reunión de fecha 24 de julio de 1987, tomó el acuerdo de autorizar formalmente la creación de la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, S.A. Dio comienzo sus operaciones en febrero de 1994. Posteriormente, se transformó en SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, A.P.I.E. otorgando escritura de transformación el 12 de febrero de 2008 y por último, por escritura pública otorgada 13 de julio de 2013 y para dar cumplimiento a obligaciones legales se transformó en la hoy demandada ESTIGADES SAGEP, Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios, cuyo principal objeto social era la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores portuarios que precisen para el desarrollo de su actividad portuaria que no puedan atender por sus propios medios.'

Basa la revisión en las escrituras y documentos que constan a los folios que indica (169 vto, 178, 189, 198 y 206), y así ha de aceptarse por derivarse directamente de ellos sin necesidad de interpretación ni conjeturas, siendo trascendente.

3.4 A continuación, y con sustento en los documento que obran a los folios 80, 84, 87, 88 y 89, se pide introducir un nuevo hecho probado que sería el cuarto, con el siguiente contenido:

'CUARTO.- Tras causar baja por jubilación en 13 de noviembre de 2006, el Sr. Aureliano fue diagnosticado de mesotelioma pleural maligno tras un ingreso hospitalario acaecido el 22 de enero de 2015, siendo abierta hoja de sospecha de enfermedad profesional por exposición al amianto el siguiente 30 de enero de 2015. Fallece el siguiente 10 de marzo de 2015 a consecuencia de patología cancerosa consistente en mesotelioma pulmonar maligno provocada por inhalación de polvo de amianto.'

Se accede también a dicha adición, por ser trascendente y derivarse de manera directa e inmediata de la documental citada.

3.5 Por último, se pide renumerar el ordinal tercero como quinto, manteniendo así su integridad, a lo que también se accede.

CUARTO.- En el sexto motivo del recurso, primero de los dedicados a la censura jurídica con amparo procesal en el apartado c) del art. 193LRJS se denuncia la vulneración de los siguientes preceptos:

-La Ordenanza laboral de 1969, artículos 6 y 7 en cuanto delimita especialmente la aplicación de la ordenanza la zona portuaria que depende de las Juntas de Puertos, hoy Autoridad Portuaria; y el último párrafo del artículo 11 que atribuye la sección de trabajos portuarios y en definitiva la inspección de trabajo proveer en cuantas incidencias surjan respecto a la aplicación de las normas de seguridad e higiene del trabajo.

-La Ordenanza laboral de 1974, artículo 3.º que fija el ámbito territorial de la zona portuaria; artículo 12 sobre seguridad e higiene que atribuye competencia a la OTP y a la Inspección de Trabajo para proveer cuantas incidencias surjan respecto a la aplicación de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo; artículo 195, apartado e) que atribuye competencias a la OTP en cuanto a formación y perfeccionamiento del personal dedicado a las faenas portuarias, en las técnicas de prevención de accidentes, seguridad, higiene del trabajo y socorrismo, dotando a dicho personal de los elementos y medios de protección adecuados; el artículo 4.4, 4.7, 179, 180, 4.8, y 37 del Reglamento especial de Seguridad, Higiene y Bienestar, sobre vigilancia del cumplimento de las normas de seguridad e higiene, dotación de medios elementos indispensables y de equipo necesarios para prestar sus servicios, sanciones por infracción de la regla de prevención, previa audiencia los comités de seguridad e higiene, y formación en materia de prevención de los estibadores.

-El Real Decreto de 29 de octubre de 1980, artículo 2.º, apartados 3 y 4, relativos a condiciones de creación y sostenimiento de las instalaciones destinadas servicios y a la formación y perfeccionamiento de los estibadores portuarios.

-La Orden de 31 de enero de 1940 que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes puritanos, artículos 12. 3, 19. 2, 45, 46.2 y 86.

-La Orden de 7 de marzo de 1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional, artículos 3,4 y seis.

-El Decreto del 10 de enero de 1947 creador del seguro de enfermedades profesionales en cuyo cuadro se incluyen directa y expresamente la asbestosis.

-El Decreto de 26 de julio de 1957 por el que se regula los trabajo prohibidos a la mujer y a los menores, que declara el carácter nocivo de las actividades con asbesto, artículo dos en relación con el grupo IV y artículo 2 en relación con el grupo

-El Decreto 792/1961 de 13 de abril sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en el que se incluye también como enfermedad profesional la asbestosis, artículo 2 en relación con su anexo y artículo s 17 a 23, y 20.1.

-El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, anexo II, que establece una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las exportaciones industriales que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire.

-La Orden de 12 de enero de 1963, donde se concretan normas sobre las asbestosis y para los reconocimientos médicos previos al ingreso en labores con riesgo profesional asbestosis.

-La Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza general de seguridad e higiene en el trabajo, artículos 7.2, 32 . 3,133 y 136.

Se argumenta en dicho motivo que ante tal cúmulo de normativa, no consta en forma alguna se adoptara por la OTP medida preventiva o reparadora alguna ante el peligro de la mercancía que se estaba manipulando en el espacio portuario, teniendo como tenía obligación de intervenir no sólo supervisando sino también adoptando medidas motu proprio al personal incluido en su censo, siendo indiferente que dicho personal lo hiciera en buques operados por empresas estibadoras que desarrollaban su actividad en el recinto de operaciones previstas en el marco especial de la ordenanza de trabajo y demás disposiciones de aplicación.

La impugnante del recurso, en síntesis, niega que exista obligación directa de la OTP de prevenir el riesgo, achacando todo incumplimiento a las desconocidas empresas estibadoras.

Resolvemos el motivo remitiéndonos a lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico segundo, al resolver la cuestión relativa al litisconsorcio pasivo necesario, sobre la normativa de la que se desprenden las concretas obligaciones de la OTP en la prevención de riesgos, seguridad e higiene en el trabajo portuario, que pueden resumirse en: (i) vigilar y controlar el debido cumplimiento de las normas de seguridad e higiene que compete cumplir a las empresas estibadoras; (ii) dotar a los trabajadores de su plantilla (los incluidos en el censo, que son cedidos a las empresas estibadoras) los elementos y medios de protección tanto personal como colectivos que resulten indispensables; y (iii) la formación y perfeccionamiento de dicho personal en materia de prevención de accidentes, seguridad e higiene en el trabajo. Obligaciones que sin duda resultaron incumplidas, como revela el hecho de que el trabajador (causante de las demandantes) contrajese la enfermedad, causada de manera indubitada por la inhalación de polvo de asbesto; pues de haberle proporcionado formación, información y medios de protección, y de haber controlado y exigido que las empresas estibadoras hubieran hecho cumplir la normativa que les incumbe, no habría inhalado el asbesto ni contraído la enfermedad. Y tales infracciones propias constituyen, como dijimos, título de imputación de responsabilidad propia e independiente de la que pudiera atribuirse a las demás empresas usuarias. Razones por las que el motivo debe ser estimado.

QUINTO.- Procede también estimar el motivo séptimo, en el que se denuncia la vulneración de la disposición transitoria 2.ª del Real Decreto Ley 2/1986, que en su número 2, párrafo primero, dispone:

'Los trabajadores que a la entrada en vigor de la presente norma se encuentren incluidos en los censos gestionados por la Organización de Trabajos Portuarios, pasarán a integrarse en las plantillas de las correspondientes Sociedades Estatales, que se subrogarán en todos los derechos y obligaciones laborales que respecto de aquéllos se encuentren legalmente reconocidas. La integración se producirá mediante la suscripción del correspondiente contrato en los términos previstos en los artículos 9.º, 10 y 15 de este Real Decreto-ley.'

Don Aureliano, causante de las recurrentes, se encontraba incluido en el censo de la OTP, como tal fue cedido a las estibadoras usuarias, y al extinguirse dicha organización pasó subrogado a las sociedades de gestión que se fueron constituyendo hasta ESTIGADES a las que se hizo referencia al estimar el motivo tercero, que reformula el hecho probado tercero. Indiscutida la responsabilidad de la empleadora OTP en este caso, por incumplimiento de las medidas se seguridad e higiene que le competían conforme a lo anteriormente indicado, nada impide que se haga ahora efectiva dicha responsabilidad una vez que el daño personal ha aflorado con posterioridad, ni que dicha responsabilidad se transmita a quien haya sucedido por cualquier título a la OTP responsable, al haber establecido la jurisprudencia la responsabilidad de los sucesores por los derechos in fieri a la fecha de la sucesión. En este sentido se pronuncia la STS/IV de 23 de marzo de 2015 (del Pleno) -rcud 2057/2014-, en caso de recargo de prestaciones, cuya doctrina es seguida por las SSTS/IV de 08.06.2016 -rcud 1103/2015- 20.04.2017 -rcud 1826/2015- y 21.06.2017 -rcud 2820/2015-, todas ellas en casos de reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional; y por las SSTS/IV de 27.03.2019 -rcud 2137/2017-, 19.12.2019 -rcud 3276/2017-, 05.02.2020 -rcud 3117/2017- y 07.05.2020 - rcud 169/2018- en casos de responsabilidad de la sucesora por infracotización de la cedente.

La citada sentencia del pleno de 25.03.2015 rectifica la doctrina anterior y admite ahora la transferencia de responsabilidad en caso de sucesiones empresariales, atendiendo para alcanzar tal conclusión al art. 127.2LGSS como norma aplicable -en caso de sucesión en la titularidad el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes-, por falta de regulación específica y por ser lo más acorde con el Derecho comunitario, que excluye una interpretación analógica de la intransmisibilidad, adquiriendo en este punto particular peso su consideración como prestación. Conforme a la nueva doctrina, el precepto alcanza tanto a las prestaciones reconocidas antes de la sucesión como a las que lo son con posterioridad pero ya estaban en curso de generación.

Como se resume en la STS/IV de 05.02.2020 -rcud 3117/2017- en orden a la interpretación del art. 127.2 de la LGSS 1994, los precedentes jurisprudenciales ( SSTS de 28 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005 o 18 de julio de 2011 -rcud 2502/2010-, entre otras), hicieron una interpretación literal del precepto, negando que se extendiera la responsabilidad a la empresa adquirente respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social causadas con posterioridad a la sucesión empresarial, todo ello sobre la base de que no era posible ilimitar la responsabilidad empresarial en tales casos. Pero tal doctrina fue rectificada a partir de la citada sentencia de Pleno, de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014) y posteriores que la reiteraron en el sentido de 'entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS' en materia de responsabilidades en las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de la empresa, en supuestos de sucesión de empresas, razonándose ahora que 'la cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión 'causadas' que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [...] 'reconocidas' [...] con anterioridad a la subrogación, sino al material de 'generadas', habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen 'in fieri' a la fecha de cambio empresarial'. Doctrina toda la referida que si bien se construye a partir de reclamaciones de recargo de prestaciones, resulta igualmente trasladable a las de indemnización por daños derivados de AT o EP, tal y como la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene aplicando.

Corolario de todo lo anterior, es la legitimación pasiva de ESTIGADES -en cuya falta insiste en su segundo motivo previo de impugnación, con carácter subsidiario- en cuanto inserta, por dicha sucesión ex lege de la OTP, en la relación jurídico material que está en la base de la reclamación. Si la constitución de las SAGEP conllevaba adquirir el neto patrimonial resultante de la liquidación de la OTP, en buena lógica debe asumir los ulteriores pasivos que resulten aflorados por operaciones o relaciones jurídicas llevadas a cabo por la entidad sucedida, cuya personalidad jurídica se extinguió.

SEXTO.- En el octavo y ultimo motivo se denuncia la infracción por la sentencia de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 23 de junio de 2014 (Rec. 1257/2013) y 17 de julio de 2007 (Sala General). Se sostiene en el motivo que ascendiendo la pensión de jubilación del causante a 2176,55 euros, sus retribuciones anuales son de 30.471,70 euros, por lo que el factor de corrección debe ser del 15% solicitado en la demanda no resulta excesivo, al estar comprendido dentro de la horquilla del 11% al 25% establecido en la Resolución de 5 de marzo de 2014.

La impugnante ESTIGADES manifiesta en su escrito de impugnación su conformidad con las cuantías reclamadas en la demanda, que son 115.035,21 euros para doña Petra y 9.586,26 euros para cada uno de sus hijos, doña Pura y don Abilio, pero que no comparte que el factor de corrección deba ser del 15%, en vista de la tabla II del baremo, pues aunque en la demanda se afirma que los ingresos anuales del fallecido eran de 30.471,70 euros, tal hecho no tiene reflejo en los hechos probados, por lo que niega que dicha retribución anula pueda ser igual o superior a 28.758,81 euros, de ahí que postule aplicar un factor de corrección del 10%, en cuantía de 13.420,77 euros, siendo la indemnización final de 147.628,50 euros.

Lleva razón la impugnante. No consta en el relato fáctico la cuantía anual de las retribuciones del causante a la fecha de su fallecimiento, ni tal hecho se ha tratado siquiera de introducir mediante motivo de revisión fáctica, por lo que no podemos partir, como hace el motivo, de dicha retribución, debiendo aceptarse la menor que admite la impugnante, razones por las que este motivo debe ser solo parcialmente estimado.

SÉPTIMO.- En definitiva, y con previa desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada como motivo de impugnación, el recurso debe ser parcialmente estimado y la sentencia del juzgado parcialmente revocada para, manteniendo la absolución del Estado (Ministerio de Trabajo y Migraciones) no discutida en esta suplicación, revocar la absolución de ESTIGADES y en su lugar condenar a esta a pagar a doña Petra la suma total de 126.538,73 euros; a dona Pura la suma total de 10.544,89 euros; y a don Abilio la suma total de 10.544,89 euros. Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con previa desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada como motivo de impugnación, estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Petra, doña Pura y don Abilio contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, recaída en autos n.º 174/2017 sobre reclamación de daños y perjuicios promovidos por dicho recurrente contra la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA BAHÍA DE CÁDIZ S.A.G.E.P. y el ESTADO ESPAÑOL (Ministerio de Trabajo y Migraciones), y revocamos parcialmente la sentencia del juzgado para, manteniendo la absolución del Estado (Ministerio de Trabajo y Migraciones) no discutida en esta suplicación, revocar la absolución de ESTIGADES y en su lugar condenar a dicha SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO E LA BAHÍA DE CÁDIZ (ESTIGADES) a pagar: a doña Petra la suma total de 126.538,73 euros; a doña Pura la suma total de 10.544,89 euros; y a don Abilio la suma total de 10.544,89 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-