Sentencia Social Nº 3363/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2364/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2006 - 0000528

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

En Barcelona a 9 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3363/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo y Carlos Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 2 de Enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 399/2006 y siendo recurrido/a XAVIER FERRER EXCLUSIVAS S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-10-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2-1-07 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción, y sin entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada, desestimo la demanda formulada por D. Abelardo y D. Carlos Manuel contra la empresa "Xavier Ferrer Exclusivas, S.L." por lo que absuelvo a la referida entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la presente litis".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º).- El actor, D. Abelardo , ha venido prestando sus servicios como vendedor o representante comercial para la entidad demandada desde el 2-10-1997, percibiendo como retribución salarial, en forma de comisión por ventas, la suma de 2.546,46 ? mensuales.

2°).- El demandante, D. Carlos Manuel , ha venido prestando sus servicios como vendedor o representante comercial para la entidad demandada desde el 1-3-2004, percibiendo como retribución salarial, en forma de comisión por ventas, la suma de 3.094,67 ? mensuales.

3°).- Los actores, D. Abelardo y D. Carlos Manuel , que se hallan, respectivamente, de alta en el RETA desde el 1-5-2000 y 1-3-2004, utilizaban para el ejercicio de su actividad comercial vehículo y teléfono móvil de su propiedad, careciendo de despacho u oficina en las dependencias de la entidad demandada, y fijando los propios actores la forma y periodicidad de las visitas a realizar a los posibles clientes.

4°).- Los productos de la firma demandada en los que su venta era intermediada por los demandantes, la puesta a disposición de dichos artículos a los clientes se verificaba habitualmente por una agencia de transportes.

5°).- Los demandantes asumian el riesgo de las operaciones en las que intervenían, haciéndose cargo de los impagos de los clientes respecto de los cuales efectuaban las operaciones de intermediación en la venta de los productos de la firma "Xavier Ferrer Exclusivas, S.L.".

6°).- El actor, D. Abelardo , aportó a autos un libro denominado de "Actividades Empresariales", destinado al registro de ventas e ingresos y con validez a los efectos del IVA.

7°).- El pertinente acto de conciliación administrativo se llevó a cabo con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, contra la sentencia de instancia que acoge la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada y declara que no es de naturaleza laboral la relación jurídica que vincula a las partes. Como es sabido, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (STS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

Realizado dicho examen cabe destacar que los actores han realizado su actividad de mediación comercial para la empresa demandada dedicada a la distribución y venta de artículos de peluquería y belleza. En concreto la actuación de los demandantes era la de promoción y venta de los productos de la empresa a cambio de una comisión por las ventas realizadas. Para el desarrollo de su trabajo el actor utilizaban vehículo comercial y teléfono móvil de su propiedad .No tenían despacho ni oficina en las dependencias de la empresa y disfrutaban de plena libertad para establecer el programa de visitas a posibles clientes como para acudir a la empresa cuándo lo consideraran necesario. La entrega de las mercancías a los clientes se hacia ordinariamente utilizando los servicios de una agencia de transporte.

Los dos actores asumían el riesgo y ventura de las operaciones haciéndose cargo del importe de la venta realizada con su mediación caso de resultar la operación impagada y que uno de los dos demandantes Abelardo llevaba un libro denominado de "actividades empresariales " destinado al registro de ventas e ingresos .

SEGUNDO.- Partiendo del hecho de que los actores prestaba servicios para la demandada, percibiendo su retribución mediante comisión sobre las ventas de los productos comercializados por la misma debe determinarse si la relación con la empresa es o no ajena al derecho laboral, para lo que debemos estar a lo establecido por la doctrina jurisprudencial, según la cual, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes (STS 23 de octubre de 1989 EDJ 1989/9368 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (STS de 13 abril 1985; 18 de abril y 21 de julio de 1988 EDJ 1988/6556 , 5 de junio 1990 ). Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el art. 1.3º, letra f), del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones.

En este caso se declara probado que los actores asumían dicho riesgo y ventura pues en la propia confesión en juicio de los demandantes se admite por uno de ellos. Dice claramente que "Tenia que asumir los impagados por Real Decreto de la empresa" y el otro -por su parte- "que se le descontaba el importe íntegro de la venta", aunque después introduce un notable confusionismo en esta cuestión. Si se califica la relación entre las partes como la propia de representantes de comercio bastaría la sola afirmación de la asunción del riesgo y ventura de las operaciones para que con desestimación del recurso por aplicación del Art. 1-3 f) del ET mantuviéramos la declaración de incompetencia de este orden social de la jurisdicción.

Pero es que a la misma conclusión se llega en el caso de aplicar a este supuesto la Ley 12/92 que regula el contrato de agencia.

El Art. 1 de dicha Ley determina que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones.

Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene. El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los Arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, y ventura de las operaciones en que interviene. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el art. 2 , establece que "No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin empresa por cuenta de la que se actúa.

Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubiere encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 1996 EDJ 1996/4079 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina a la que se refiere con acierto la resolución recurrida.

Como en la misma se dice: "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el Art. 1,3 f) ET EDL 1995/13475 y el de la relación laboral especial prevista por el Art. 2,1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.

En este caso de las notas esenciales de la relación entre las partes que se han descrito en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia aparece claramente que la vinculación entre las partes se produjo con ausencia de la nota de dependencia y con plena libertad para organizar su trabajo por parte de los demandantes y ello l lleva a la conclusión indicada en la sentencia recurrida y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido por el Art. 9,5 LOPJ y de los Arts. 1 y 2 Ley de Procedimiento Laboral . Lo expuesto y razonado supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en cuanto declara la incompetencia de este Orden Jurisdicción Social para el conocimiento de la litis.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 2 de Enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Tortosa en autos 399/06 de aquel juzgado seguidos a instancia de Abelardo y Carlos Manuel contra la empresa "Xavier Ferrer Exclusivas, S.L. y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.