Sentencia SOCIAL Nº 338/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1618/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180000722
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1618/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 56/2018
Recurrente: Abilio
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: FRATERNIDAD MUPRESPA, IBERIA LAE SA OPERADORA S.U., INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:LUIS ROMERO PAREJAy BELEN GUTIERREZ CAMPOSS.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA y S.J. DE LA TGSS DE MALAGA
Sentencia Nº 338/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 29 de junio
de 2018 , en el que han intervenido como recurrente DON Abilio , dirigido técnicamente por el letrado don
Juan Rojano Trujillo, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigida técnicamente por el letrado don Luis Romero Pareja, e
IBERIA L.A.E. S.A., dirigida técnicamente por la letrada doña Belén Gutiérrez Campos.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 15 de enero de 2018 don Abilio presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad-Muprespa e Iberia L.A.E. S.A., en la que suplicaba ser declarado en si situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 56-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 7 de febrero de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de junio de 2018.



TERCERO: El 29 de junio de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Abilio , nacido el NUM000 de 1970, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es auxiliar de rampa y su base reguladora de incapacidad permanente total es 1.085,70 euros y la incapacidad permanente parcial 1.661,73 euros. Trabajaba para Iberia LAE SA Operadora SU que tiene cubierta contingencias profesionales con Fraternidad Muprespa.

II.- Se solicita por actor la declaración de incapacidad permanente incoándose el expediente NUM002 .

III.- El 29 de agosto de 2017, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas' siguientes: 'lesión de slap derecho intervenido'; finaliza con conclusiones de que 'paciente que presenta dolor ocasional y limitación de los últimos grados de rotación interna' IV.- El 31de agosto de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a lesión permanente no invalidante, baremo 71, propuesta aceptada por resolución de 1 de septiembre de 2017.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 28 de noviembre de 2017.

VI.- D. Abilio presentaba en agosto de 2017 lesión de slap derecho intervenido.



QUINTO: El 6 de julio de 2018 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Mutua y la empresa demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 5 de septiembre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante se encontraba en situación de lesiones permanente no invalidantes. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: .

Basa su pretensión en el contenido del documento 12 de su propio ramo de prueba.

Mutua Fraternidad-Muprespa impugna este primer motivo del recurso de suplicación remitiéndose a los razonamientos de la sentencia que ha basado su convicción en el contenido del Informe Médico de Síntesis.

Iberia L.A.E. S.A. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que debe ser desestimado.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Abilio alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que la Resonancia Magnética de Hombro Derecho de 9 de junio de 2017 (folio 105) aprecia edema a nivel de la acromioclavicular, sin cambios respecto al último estudio de 21 de abril de 2017 (folio 103), expresamente analizado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en el que se aprecian algunos cambios en la cavidad glenoidea achacables a los cambios de cirugía.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 194.1 b), en relación con el 194.4, y, subsidiariamente, del artículo 194.1 a), en relación con el 194.3, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

Mutua Fraternidad-Muprespa impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la desestimación del primer motivo debe llevar consigo la desestimación del mismo.

Iberia L.A.E. S.A. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación remitiéndose al contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Este motivo del recurso de suplicación se construye sobre la base de considerar que la resonancia de hombro derecho de 9 de junio de 2017 (folio 105), en la que basaba su pretensión revisoria, evidencia unas lesiones del demandante que le impedirían la realización de las funciones esenciales de su profesión habitual o, al menos, reducirían su grado de funcionalidad en un porcentaje superior al 33%. Sin embargo, ya ha quedado zanjado, al desestimar la redacción alternativa propuesta, que el contenido de esa resonancia acredite una afectación del hombro derecho, distinta de la que figura en el apartado de hechos probados.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de auxiliar de rampa. Esta profesión exige bipedestación continuada y buena funcionalidad de los miembros superiores. La lesión fundamental del demandante consiste en el dolor ocasional y la limitación de los últimos grados de rotación interna del hombro derecho. La sentencia recurrida ha analizado el postoperatorio del demandante, a quien se le practicaron 54 sesiones de rehabilitación, y en cuyas resonancias magnéticas de hombro derecho se aprecia una mejoría progresiva, por más que no haya analizado expresamente la de 9 de junio de 2017 (folio 105) en la que basaba el recurrente la pretensión revisoria, pues esa Resonancia avala la apreciada mejoría. Y esa mejoría ha quedado patente en la electromiografía de 6 de junio de 2017 (folios 134 a 137) expresamente citada en el aludido fundamento de derecho. Es decir, que la electromiografía de 6 de junio de 2017 y la resonancia magnética de hombro derecho de 9 de junio de 2017 son plenamente congruentes, por más que su objeto de análisis fuese distinto. Así que el demandante conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación de la pretensión principal del recurso de suplicación.

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que, sin alcanzar el grado de la incapacidad permanente total, ocasione al trabajador una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como ya se ha hecho constar las lesiones del demandante solo le ocasionan limitaciones de la movilidad en los últimos grados de la rotación interna del hombro derecho. Ello lleva consigo una cierta limitación para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual, pero no ha hay dato alguno del que poder deducir que esa limitación es superior al 33%, con lo que no puede considerársele en la situación de incapacidad permanente parcial.

Así que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 a), en la redacción actual del artículo 194.3, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

Los anteriores razonamientos suponen la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Abilio y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 29 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento 56-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.