Sentencia Social Nº 3386/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3244/2005 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MDT

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 4 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3386/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Marí Jose frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 23 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento nº 512/2004 y siendo recurridos Editorial Planeta S.A., Editorial Planeta Grandes Publicaciones, S.A. y Planeta Credito, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15/07/04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo la Excepción de Falta de Jurisdicción Social, formulada por EDITORIAL PLANETA, S.A., y editorial Planeta Grandes Publicaciones, S.A.y Planeta Credito, S.A. frente a la Demanda interpuesta contra ella por Marí Jose , sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, del Artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- A 1 de Julio de 1998, PLANETA CRÉDITO y Marí Jose suscribieron un Contrato de Agencia, a fin de que la actora realizara una actividad de promoción e intermediación para la Empresa.

SEGUNDO.- Además del nombre del contrato, y de la cualidad predicada de la actora, de las Estipulaciones cabe destacar:

Responsabilidad directa y personal del agente.

Captación a través de sus propios medios y sistema de ventas.

Podrá usar y emplear el banco de datos de la sección comercial de la Empresa en la forma y modo que ambas partes acuerden y determinen.

El Agente organizará su actividad profesional de mediación y promoción, así como el tiempo que dedique a la misma, con total libertad y conforme a sus propias pautas, normas y criterios.

Esa independencia y atonomía lo serán sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales de la Empresa, esenciales para la buena y armónica marcha del negocio, tales como precios; condiciones de entrega y de pago de las operaciones mercantiles que se realicen. Ambas partes reconocen que la concurrencia de esas instrucciones generalizadas es normal en la actividad de mediación objeto del contrato de agencia y que las mismas no afectan a esa independencia y autonomía de actuación del agente.

Como contraprestación económica a la realización de su actividad de promoción, el Agente percibirá una comisión del VEINTE por 100, en la forma y condiciones que constan en la respectiva tabla remunerativa aplicable en cada momento.

En el porcentaje de comisión indicado está ya incluido el porcentaje adicional correspondiente por responder el Agente del buen fin de las operaciones en que interviene.

En caso de extinción de este contrato, el Agente percibirá el importe que exista a su favor en la cuenta de comisiones correspondiente al último mes de su actividad como tal, una vez actualizado el depósito (fianza mercantil).

En cuento a las comisiones cuyo devengo se difiere, se abonarán cuando las operaciones de las que provengan lleguen, en su totalidad, a buen fin.

El Agente se responsabilizará del buen fin de las operaciones de venta en que intervengan, asumiendo el riesgo y ventura de las mismas.

Para garantizar la efectiva aplicación de este aspecto, la Empresa retendrá el 100% de las comisiones diferidas que vayan venciendo a partir de la vigencia de este contrato hasta completar la cuantía de 100.000 ptas., cantidad que se constituye como fianza mercantil.

El Agente autoriza a la Empresa para que sea ésta la que realice la gestión de cobro de morosos en razón de su mayor facilidad administrativa y recursos propios de ésta.

TERCERO.- A las 12.39 horas del día 8 de Junio de 2004, la actora remitió a la Empresa, por Correos y Telégrafos, el texto siguiente:

Con fecha 7 de junio del 2004 se me ha comunicado la rescisión de mi contrato. No obstante pretendían que firmare una baja voluntaria.

considero la indicada rescisión como despido verbal, si en el plazo de 48 horas no recibo respuesta alguna iniciaré acciones legales.

CUARTO.- A las 18.09 horas del día 10 de Junio de 2004, la Empresa remitió a la actora, por Correos y Telégrafos, el texto siguiente:

Con fecha de ayer recibimos un Burofax suyo en el que nos indica que con fecha 7 de junio esta Empresa le comunicó la rescisión del contrato de agencia que tiene establecido con nosotros.

Nos sorprende haber recibido esta comunicación ya que no tenemos constancia de que este hecho se haya producido, ni se le haya comunicado esta rescisión, por este motivo le confirmamos que su contrato sigue estando vigente y que puede continuar desarrollando su actividad.

QUINTO.- A 9 de Diciembre de 2004, la Mutua FIMAC comunicó a la actora que inició un proceso de Incapacidad Temporal el día 14 de Julio de 2004; que, con fecha de 26 de Noviembre de 2004, tuvo entrada en sus Oficinas documentación completa de la Solicitud de pago Directo; y resolvió proceder al abono preventivo de la prestación por Incapacidad Temporal a partir del día 26 de Noviembre de 2004, por presentación extemporánea de la Documentación, si se daban las circunstancias médicas oportunas pendientes de valorar; y que, contra la propuesta de sanción, podría formular las alegaciones que estimare procedentes ante la Mutua, en plazo de quince días contados a partir del siguiente al de la fecha de su recepción.

SEXTO.- Para el desempeño de su trabajo, la Empresa entregaba a la actora iguales fichas que a los demás Agentes, y todos ellos podían realizar cualquiera visita, tanto antes como después del 7 de Julio de 2004.

SÉPTIMO.- Los Agentes iban en grupos con un coordinador que les facilitaba el trabajo, les distribuía, se quedaba con él a primera hora de la mañana, a última de la tarde, y se solía comer con él y hablar del trabajo, entre otros temas posibles.

OCTAVO.- A día 30 de Junio de 2004, la actora interpuso Papeleta de Conciliación contra la Empresa, en reclamación de Extinción de Contrato, del Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho Acto se celebró a las 10.10 horas del día 13 de Julio de 2004, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Editorial Planeta S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante, Doña Marí Jose , destinando los cuatro primeros motivos del recurso a postular la nulidad de actuaciones por infracción de normas esenciales de procedimiento, al amparo procesal del apartado a.) del artículo 191 de la LPL , denunciando la existencia de incongruencia por incluirse en la declaración de hechos probados datos que inciden en otro procedimiento, nulidad por falta de motivación de la sentencia, nulidad de sentencia por insuficiencia de hechos probados y, finalmente, nulidad de sentencia por incluirse en la exposición fáctica afirmaciones predeterminantes del sentido del Fallo.

La declaración de nulidad de la sentencia ha de ser un remedio extraordinario y excepcional, cuya aplicación debe reservarse para aquellos supuestos en los que se haya producido una evidente infracción de normas esenciales de procedimiento, sin que la subsanación de la misma sea posible a través de soluciones procesales menos traumáticas, y siempre y cuando se haya producido una indefensión material, que no meramente formal, a la parte que postula la nulidad.

La incongruencia, primero de los defectos que la recurrente achaca a la sentencia de instancia, puede ser causa de nulidad, siempre y cuando se haya producido vulneración de las previsiones del artículo 218 de la LEC , conforme al cuál, las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que el incumplimiento de tales requisitos en la medida en que vulnere el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada por el artículo 24 de la CE provocando indefensión a la parte perjudicada, puede determinar que sea declarada la nulidad de la sentencia.

Tal consecuencia no ha de producirse en el caso que nos ocupa, puesto que como señala la recurrente , lo que la misma considera incongruencia es la inclusión en la declaración de hechos probados de afirmaciones que, a juicio de la interesada, no guardan relación con la materia litigiosa, y aunque ello sea así no supone incongruencia determinante de nulidad, puesto que la sentencia se pronuncia exclusivamente sobre el tema sometido a debate, sin conceder más, menos ni cosa distinta de la solicitada, por lo que debe ser desestimado el primero de los motivos de nulidad esgrimidos por la recurrente.

Idéntica suerte ha de correr la pretensión de nulidad de sentencia por supuesta falta de motivación de la misma, defecto que la recurrente concreta en la inexistencia de hecho probado alguno en el que se indique cuál era su actividad en la empresa, lo que, en su caso, podría suponer una insuficiencia de hechos probados que puede ser subsanada a través del motivo de revisión fáctica del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , sin que proceda nulidad alguna por tal motivo, siendo de destacar que sorprende a la Sala que esta alegación , coincidente con la del tercer motivo de nulidad postulado, no vaya acompañada de un posterior motivo de revisión fáctica dirigido a completar la exposición de hechos supuestamente insuficiente; idénticas razones conducen a la desestimación de la pretensión de nulidad por insuficiencia de hechos probados, habida cuenta que conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, ese defecto no opera automáticamente como determinante de nulidad, por cuanto en la medida en que obren en las actuaciones elementos suficientes para proceder a completar la exposición fáctica por vía del artículo 191 b) de la LPL , la nulidad ha de ser descartada.

Finalmente, también ha de rechazarse la pretensión de nulidad por la supuesta inclusión de afirmaciones predeterminantes del sentido del Fallo en la exposición fáctica; señala la recurrente que tales afirmaciones se corresponden con el contenido del ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia, en el que se reseña de forma literal el contenido de las estipulaciones del contrato suscrito por las partes lo que, obviamente, no es más que reflejo del contrato suscrito, sin que suponga calificación jurídica alguna de la naturaleza del mismo, por todo lo cuál debe desestimarse íntegramente el primero de los motivos de suplicación formulados.

SEGUNDO.- El ulterior motivo de suplicación alegado por la recurrente se dirige a la censura jurídica de la sentencia de instancia y con adecuado amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL, denuncia la infracción por inaplicación de la Ley 12/1992 de contrato de agencia, cuyo artículo 2º excluye la calificación como tal para los representantes y viajantes de comercio dependientes y , en general, las personas vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúa.

La sentencia de instancia ha estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada en juicio por la empresa demandada, al considerar que el vínculo contractual que unía a las partes era el propio de contrato de agencia, como así se deduce de la denominación y contenido de las estipulaciones del referido contrato, según afirma el juzgador de instancia; siendo la cuestión principal, por tanto, la determinación de la competencia material de este orden jurisdiccional, por tratarse de una cuestión de orden público procesal debe ser resuelta por el órgano Judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada para decidir fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (Sentencias de 23 octubre 1989 y 17 mayo y 11 junio 1990 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, consideramos que son elementos fácticos a tomar en consideración especial los siguientes:

"El contrato suscrito por las partes es denominado por las mismas " contrato de agencia" y se establece de forma expresa que en su desarrollo se regirá por la normativa contenida en la Ley 12/1992 de 27 de mayo.

"La actividad a realizar por la recurrente consistía en la mediación y promoción para la venta de obras de fondo editorial de la empresa directamente al cliente consumidor en todo el territorio nacional.

"La empresa facilita a la recurrente los catálogos, tarifas y elementos materiales necesarios para la gestión de la promoción, que la misma debe retornar al rescindirse el contrato.

"Es la propia recurrente la que organiza su actividad profesional con total autonomía, determinando por sí misma el tiempo que dedica a la actividad, que realiza conforme a sus propias pautas, normas y criterios.

"La actora-recurrente podía realizar su actividad simultáneamente para otras empresas , salvo que el objeto industrial o mercantil de las mismas pudiera suponer competencia directa o indirecta con el de la demandada-recurrida.

"La contraprestación económica por su actividad se fijó en una comisión del 20% sobre el precio neto de las obras vendidas, comisión que se devenga exclusivamente por las ventas realizadas directamente por la recurrente.

"La actora corría con los gastos derivados de la realización de su actividad y respondía del buen fin de las operaciones, asumiendo el riesgo y ventura de las mismas, habiéndose constituido una fianza mercantil.

TERCERO.- La Ley 12/1992, de 27 mayo , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De estas forma, mientras el art. 1.3.1, letra f) del Estatuto de los Trabajadores, tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1.1, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que "por el contrato de agencia una personal natural o jurídica denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no sólo permite pactar un contrato de agencia excluido del ámbito laboral, aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene. El problema, por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representante mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985 , de 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja desde el momento que los arts. 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.

En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el art. 2 establece que "no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".

Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Llegados a este punto resulta evidente que la relación existente entre las partes, no sólo por el nomen iuris aplicado a la misma, sino fundamentalmente por el contenido real y desarrollo de la prestación, se corresponde plenamente con la propia de contrato de agencia, de ahí que sea totalmente correcta la declaración de incompetencia de jurisdicción efectuada por la sentencia de instancia, que debe ser confirmada íntegramente, previa desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Marí Jose y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 28 de los de Barcelona el día 23 de diciembre de 2004 en el procedimiento n º 512/2004. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.