Sentencia SOCIAL Nº 3389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3172/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 3172/18 -B Sent. Núm.3389 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 28 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº3389 /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, autos Nº 448/17; ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Esmeralda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- Dña. Esmeralda de profesión telefonista de la ONCE, nacido el día NUM000 /65, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

Su puesto de trabajo se encuentra adaptado y consiste en la atención de aparatos y centralitas telefónicas para la comunicación de las distintas dependencias de una unidad y con el exterior, facilitando información al personal y al público, controlando los ficheros telefónicos bajo la dependencia de su superior con la finalidad de conseguir una buena comunicación en el centre con el exterior (folio 63 vuelto).

Por resolución de fecha 26 de noviembre de 1993 le fue reconocida la parte demandante un grado de minusvalía de 94% (folio 63) II.- El 29 de junio de 1993, la ONCE emitió certificado unido los folios 76 y 76 vuelto de los autos, por el que se indicaba que la parte demandante presentaba una agudeza visual en ojo derecho y en ojo izquierdo del 0,05 al tiempo que, la parte demandante distinguía formas, pudiendo contar dedos y distinguir figuras, objetos y colores.

III- A solicitud de Dña. Esmeralda se procedió a la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente de incapacidad y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 5/10/16 por la que se acordó denegar la parte demandante la prestación de incapacidad permanente por no alcanzarla lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Dicha resolución obra al folio 55 de los autos y se da por reproducido.

Obran en las actuaciones el informe médico síntesis de fecha 29 de septiembre de 2016 (folios 59 a 60 vuelto ) así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 4 de octubre de 2016 (folio 58) que se dan por reproducidos.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa en fecha 22 de noviembre de 2016 siendo desestimada por resolución de fecha 14 de marzo de 2017 unida al folio 23 de los autos que se da por reproducida.

IV- Dña. Esmeralda , padece distrofia macular hereditaria, tipo Stargard en ambos ojos, en estadio terminal con ceguera legal establecida.

Dicha patologías generan en la parte demandante limitaciones visuales consistentes en pérdida de visión en ambos ojos, actualmente limitada a la percepción de la luz, mala adaptación a pesar de tratamiento rehabilitador impartido al uso de bastón, sintiéndose insegura en el desplazamiento sola, presentando limitación muy severa en el ámbito laboral, de tal forma que los signos y síntomas que presenta causan una disminución importante o incapacidad de la parte demandante para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria así como su autocuidado.

V- La parte demandante también padece fibromialgia con 18 puntos de 18 explorados, poliartrosis, artrosis nodular incipiente, espondiloartrosis sin complicaciones neurológicas. También padece trastorno de adaptación a su enfermedad ocular con predominio de alteraciones de otras emociones distinta de la depresión y de la ansiedad diagnosticado por los servicios públicos sanitarios en el año 2014 (folios 80 y 81).

VI- Por resolución de fecha 1 de febrero de 2017 de la agencia DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES, le fue reconocida a la parte demandante el grado II de dependencia severa (folios 37 a 39).

VII.- La parte demandante comenzó a prestar su actividad profesional por cuenta y dependencia de la ONCE el 2 de septiembre de 1997 manteniéndose de alta un total de 7119 días desde dicha fecha para la indicada empresa. (Folios 89 y 90 de los autos).

La parte demandante desde el 10 de noviembre de 2014 y hasta el 17 de enero de 2017 ha cursado un total de 10 períodos de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes según el desglose unido al folio 91 de los autos.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO. I.- La actora en el proceso padece una distrofia macular hereditaria tipo Stargardt de carácter progresivo de forma que en el año 1993 la agudeza visual era de 0.05 décimas en ambos ojos, si bien conservaba un remanente visual que le permitía distinguir formas, contar dedos y diferenciar objetos y colores.

En ese mismo ejercicio le fue reconocida la condición de minusválida en un grado del 94 %.

En el año 1997 inició relación laboral con la ONCE como telefonista. Entre los meses de noviembre de 2014 y julio de 2016 sufrió ocho procesos de incapacidad temporal y en agosto de ese último año solicitó la prestación de incapacidad permanente. Tramitado el preceptivo expediente, el mismo finalizó con resolución denegatoria de fecha 5 de octubre de 2016 por entender el Instituto Nacional de la Seguridad Social que sus lesiones no eran constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.

Disconforme con la decisión administrativa y una vez agotada la vía previa la asegurada formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones en la que solicita ser declarada afecta de gran invalidez, con los efectos económicos correspondientes.

II.- En fecha 3 de abril de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla dictó sentencia estimatoria de su pretensión. Considera probado que la actora aqueja actualmente una pérdida de visión en ambos ojos y sólo tiene percepción de la luz, presentando mala adaptación a la situación de ceguera y al uso del bastón, con inseguridad para desplazarse en solitario y entiende que ello se traduce en una mayor limitación funcional de la existente en el momento de su afiliación al sistema de la Seguridad Social que le impide ejecutar por sí misma la mayoría de las actividades esenciales de la vida diaria.



SEGUNDO.- I.- Contra el pronunciamiento adverso a sus intereses se alza la entidad gestora en suplicación y articula su recurso en dos motivos amparados respectivamente en los párrafos b) y c) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- El dirigido a la revisión fáctica propone dar nueva redacción al hecho probado segundo a fin ajustarlo al contenido del informe emitido por la asesoría oftalmológica de la ONCE en fecha 29 de junio de 1993.

Tal pretensión no merece favorable acogida por una doble razón. En primer lugar, porque el texto propuesto no incorpora en plenitud los datos que figuran en el documento alegado, pues se limita a hacer referencia a la medición de la agudeza visual lejana y omite la de la cercana conforme a la tabla optométrica de Jaeger, actuación que no resulta admisible pues lejos de acercar el relato fáctico a la realidad lo aleja de ella en contra de la finalidad a la que responde este cauce. En segundo lugar, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social silencia que el Juzgador, tal como explica en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, ha obtenido la convicción plasmada en el ordinal cuestionado a partir no sólo del documento de la ONCE que invoca sino también del informe pericial ratificado en el acto de juicio, cuya valoración le corresponde sin más obligación que la de atenerse a las reglas de la sana crítica impuesta por el art.348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya infracción no se alega en el recurso y exime de ulteriores desarrollos al respecto.

No obstante, y a mayor abundamiento conviene poner de relieve que la conclusión probatoria a la que llega el Juez a 'quo' sobre la agravación del cuadro previo a la afiliación encuentra sustento en los informes de la especialista Dra. Jacinta de 3 de junio de 2014, del Servicio de Oftalmología del Hospital Virgen del Rocío de 13 de septiembre de 2016 y del Servicio de Unidad de Salud Mental de ese mismo centro de 16 de septiembre de 2014 que ponen de manifiesto que la demandante a partir de 2014, después de la operación de cataratas a la que se sometió, perdió la poca visión que le quedaba.



TERCERO.- I.- En el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado la entidad recurrente denuncia la infracción del artículo 194.6 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por su disposición transitoria vigésimo sexta, en relación con los arts. 193.1 y 195.1 de esa misma norma, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita. Alega, en síntesis, que la actora antes de su afiliación al sistema de la Seguridad Social ya se encontraba en situación de ceguera legal y precisaba de la ayuda de una tercera persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, por lo que su déficit visual no puede servir de fundamento para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

II.- El examen de este motivo debe hacerse tomando como punto de partida la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de declarar en situación de gran invalidez a aquellos asegurados que aún acreditando un cuadro merecedor de ser considerado desde un punto de vista objetivo como determinante del reconocimiento de ese grado de incapacidad permanente ya lo presentaban antes de su incorporación al mercado laboral. Y ello, aunque con posterioridad, a su acceso al mismo haya empeorado su estado.

Esta doctrina ha sido aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en supuestos en los que el interesado, con anterioridad a su alta en el Sistema de Seguridad Social, conservaba una visión inferior a una décima en ambos ojos, equivalente a ceguera legal, y después de un tiempo prolongado de actividad laboral solicitan la prestación de gran invalidez alegando una mayor deficiencia visual. En tal sentido se ha manifestado en las sentencias de 19 de julio de 2016 (Rec. 3907/14) y 17 de abril y 10 de julio de 2018 - tres - (Rec. 970/2016, 3779/16, 3104/17 y 4313/17).

III.- La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a estimar el recurso formulado por la entidad gestora habida cuenta que la actora, con anterioridad a iniciar la prestación de servicios para la ONCE, ya presentaba una deficiencia visual muy severa, conservando únicamente una agudeza de 0.05 décimas en ambos ojos que a tenor del criterio establecido jurisprudencialmente merecía la consideración de ceguera legal y exigía la ayuda de una tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida, sin perjuicio de que pudiese distinguir formas, contar dedos y diferenciar objetos y colores.

Consiguientemente, la pérdida definitiva de la agudeza visual residual sufrida en los últimos año no ha sido la determinante de la necesidad de ese auxilio externo, del que ya precisaba antes de su acceso al mundo laboral. No se trata, por tanto, de una pérdida de autonomía para realizar los actos básicos de la vida ordinaria sobrevenida a la afiliación, sino de una situación ya existente antes de la incorporación al Sistema de la Seguridad Social, que esté no está obligado a proteger mediante la prestación prevista para la gran invalidez..

IV.- Ciertamente, la doctrina jurisprudencial expuesta no impide que el agravamiento posterior de la situación clínica del trabajador pueda mermar la capacidad laboral residual que le permitió desarrollar una actividad laboral en el ámbito del empleo protegido y dar lugar el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, total o parcial, pero en el supuesto de autos la actora no ha solicitado con carácter subsidiario el reconocimiento de ninguno de esos grados en el proceso de instancia y tampoco lo ha hecho en el escrito de impugnación del recurso, lo que justifica que la Sala no se pronuncie al respecto de oficio preservando de esta forma el principio dispositivo y el deber de congruencia así como las garantías constitucionales de contradicción y defensa.



CUARTO.- I.- Corolario de lo razonado es que la decisión adoptada por el órgano 'a quo' en el sentido de que la actora se encuentra en situación de gran invalidez no resulta ajustada a derecho. Procede, por tanto, revocar la sentencia de instancia y estimar el recurso.

II.- La estimación del recurso determina que no haya lugar a imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en esta fase (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla en los autos nº 448/2017, seguidos a instancia de Dª Esmeralda frente a la entidad ahora recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, en Reclamación de gran invalidez, que se revoca. En su lugar, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la misma de las pretensiones deducidas en su contra.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.