Sentencia SOCIAL Nº 3395/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2026/2021 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación 2026/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002026/2021

Ilmas. Sras.

Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta

Dª. Mª Isabel Saiz Areses

Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 003395/2021

En el recurso de suplicación 002026/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000602/2019, seguidos sobre recargo de prestaciones por falta medidas de seguridad, a instancia de LEZAMA DEMOLICIONES asistido por la Letrada Dª María García Muñoz, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENTITAT VALENCIANA D'HABITATGE I SOL (EVHA) antes ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE), SURUS INVERSA SL asistido por el Letrado D. Juan Ignacio Olmos Martínez, NEW ART HAUS SL asistido por el Letrado D. Miquel Valldecabres Muñoz, VIELCA INGENIEROS SA asistido por el Letrado D. Daniel Mazal Miquel y Carina asistida por el Letrado D. Diego García García, y en los que son recurrentes LEZAMA DEMOLICIONES y SURUS INVERSA SL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMO la excepción planteada por VIELCA INGENIEROS SA y por la ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, actualmente denominada ENTITAT VALENCIANA DŽHABITATGE I SOL (EVHA), DESESTIMO la demanda interpuesta por LEZAMA DEMOLICIONES SL contra la empresa SURUS INVERSA SL, INSS-TGSS, NEW ART HAUS SL, VIELCA INGENIEROS SA, los herederos legales de D. Faustino y la ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, actualmente denominada ENTITAT VALENCIANA DŽHABITATGE I SOL (EVHA), y DESESTIMO la demanda presentada por la empresa SURUS INVERSA SL, contra LEZAMA DEMOLICIONES SL, el INSS-TGSS, NEW ART HAUS SL, Dª Carina, en calidad de heredera del trabajador D. Faustino, y la ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, actualmente denominada ENTITAT VALENCIANA DŽHABITATGE I SOL (EVHA), ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El trabajador, D. Faustino, empezó en fecha 12/09/17 a prestar sus servicios en NEW ART HAUS, SL, con categoría profesional de peón de construcción, con un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo, con aplicación del Convenio Colectivo del sector de la construcción y obras públicas (folios 56 a 60 del bloque documental aportado por LEZAMA DEMOLICIONES SL por escrito de fecha 07/01/21). La mercantil SURUS INVERSA SL, que se dedica al transporte de mercancías por carretera, fue contratada por la actora, LEZAMA DEMOLICIONES SL (contratista principal que se dedica a la demolición), por contrato de fecha 06/09/17, para la totalidad de los trabajos relacionados con el desmantelamiento de la infraestructura existente en el interior de los Tinglados 4 y 5 en el Puerto de Valencia, subcontratando la primera a su vez a la empresa NEW ART HAUS, SL, cuya actividad principal es construcción de edificios residenciales, por contrato de fecha 15/09/17 para el desmontaje de varios elementos de la infraestructura citada, siendo la empresa promotora/titular la ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE),actualmente denominada ENTITAT VALENCIANA DŽHABITATGE I SOL (EVHA), en virtud de contrato firmado por la misma con LEZAMA DEMOLICIONES SL en fecha 14/08/17. En el contrato de fecha 06/09/17 celebrado entre SURUS INVERSA SL y LEZAMA DEMOLICIONES SL se expone que Surus tiene por actividad el desmontaje y demolición de equipos e instalaciones y su posterior comercialización. En el Registro Mercantil consta, respecto de la empresa SURUS INVERSAL, SL, como objeto social: la compraventa, por cualquier título legal, de toda clase de inmuebles. (documento 4 de la demanda presentada por LEZAMA DEMOLICIONES SL, folios 37 y 138 a 141 de la demanda presentada por SURUS INVERSA SL y documento 1 aportado por la ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE), actualmente denominada ENTITAT VALENCIANA DŽHABITATGE I SOL (EVHA), a Juicio). SEGUNDO.-El trabajador, D. Faustino, el día 18/12/17 sufrió un accidente de trabajocuando se estaban realizando trabajos de retirada del suelo de madera del primer forjado para proceder a su desmontaje, respecto al desmantelamiento de la obra Tinglado nº 4 de Valencia, centro de trabajo de la empresa SURUS INVERSA SL, teniendo como funciones dicho trabajador; el acopiado de tablas, actividad realizada en la zona más alejada del perímetro de seguridad. Suspendida la obra de corte por el capataz, D. Joaquín, al averiarse la sierra eléctrica, el trabajador se puso a serrar las tablas con un serrucho manual, y al acercarse al borde se precipitó al vacío, al no llevar arnés anticaída. El balizado de la zona se había realizado mediante unas vallas tipo ayuntamiento colocadas en la línea del forjado donde se estaba trabajando. El recurso preventivo no se encontraba en el lugar del accidente. (folios 42 y 43 de la demanda presentada por SURUS INVERSA SL, copia del parte de accidente de trabajo que obra en autos aportado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia por escrito de fecha 01/10/20 y folios 154 a 157 del bloque documental aportado por LEZAMA DEMOLICIONES SL por escrito de fecha 07/01/21 así como del informe de INVASSAT aportado por la empresa que se da por reproducido). TERCERO.- El trabajador D. Faustino recibió la preceptiva formación en materia de prevención de riesgos laborales, curso de formación inicial en el sector de la construcción en fecha 27/02/09 y un ciclo de formación en albañilería los días 18-20/09/17. Asimismo, se le entregó la preceptiva información, en fecha 11/09/17, en relación a los riesgos generales de la instalación donde iba a trabajar, riesgos específicos de su puesto de trabajo, maquinaria...y de los equipos de protección correspondientes (folios 131 a 134 de la demanda presentada por SURUS INVERSA SL y folios 61 a 67 del bloque documental aportado por LEZAMA DEMOLICIONES SL por escrito de fecha 07/01/21). CUARTO.- En fecha 10/04/18 se extendió el Acta de Infracción nº NUM000 en la que se propone la sanción de 12.000 euros por la comisión de infracciones graves a las empresas LEZAMA DEMOLICIONES SL, SURUS INVERSA SL y NEW ART HAUS SL, de forma solidaria. Habiéndose acordado la suspensión del procedimiento sancionador con nº NUM001, iniciado en virtud de dicha Acta, hasta que recaiga Sentencia o Auto de Sobreseimiento firme en el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, DP 2243/2017-R. En la propuesta de recargo del 50% por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia se dispone que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo (...) invocando la infracción de los artículos 15.1h), 17.2, 32 bis, apartado 1.b) y DA 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; artículo 22 bis, apartado 1b) del RD 39/97, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención, artículo 11.1a), DA única y Anexo IV, apartado 3b) del RD 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción y artículo 4 del RD 773/97, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. En el informe del accidente de trabajo se hace constar que se señala como causa que se había priorizado la protección individual como colectiva, sin justificación alguna (...). Alguna de las soluciones propuestas en PSS de forma general (andamios, barandillas, pasarelas) no parecen viables para la ejecución de trabajos de retirada del entrevigado de madera (...). La correcta instalación de alguna de las protecciones colectivas apuntadas anteriormente habría evitado el accidente en las condiciones en las que sucedió el mismo, incluso en caso de distracción o imprudencia no temeraria del trabajador, ya que habría eliminado el riesgo de caída de altura (...). La caída del trabajador desde la primera planta se produce por dos causas: Aproximación del trabajador al borde sin protección y sin portar arnés anticaída (...). Ausencia del Recurso Preventivo controlando la ejecución de tareas (...). El contratista había nombrado un recurso preventivo, pero éste no estaba presente en la zona de trabajo donde sucedió el accidente. En todo caso, la responsabilidad de nombrar Recurso Preventivo recae sobre el contratista, según la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 31/1995, por lo que, conforme al Apéndice 1 de la Guía Técnica del Real Decreto 1627/1997, los otros 'Recursos Preventivos' nombrados por los subcontratistas son irrelevantes a efectos legales (...). En cuanto a la atribución de responsabilidad; señala a las 3 empresas sancionadas en respuesta a lo previsto en el artículo 42.3 RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y 11.2 del RD 1627/97 de 24 de octubre, considerando la conducta grave, tipificada en el artículo 12.15b) y 12.16f) LISOS, proponiendo la sanción de 12.000 euros. Respecto a la descripción del accidente señala Durante la realización de estos trabajos...se averió la sierra eléctrica manual que estaban empleando, lo cual fue comunicado al encargado, Joaquín, quien dada la proximidad de fin de la jornada...ordenó suspender la tarea...A pesar de la orden del capataz, al parecer, algunos trabajadores, por iniciativa propia, procedieron a realizar el corte de las tablas mediante un serrucho manual...el trabajador accidentado se ofreció a serrar las tablas y así adelantar el trabajo. Al aproximarse al borde sin protección para realizar dicha tarea de corte...El balizado de la zona se había realizado mediante unas vallas tipo ayuntamiento colocadas en la línea del forjado donde se estaba trabajando. No se colocó cinta de balizamiento marcando una distancia de aproximación como en los días anteriores (...). Por lo que se refiere al método, el procedimiento de trabajo empleado para la retirada de tablas descrito anteriormente, así como las medidas preventivas establecidas -uso de arnés, balizamiento, etc- no están descritos en documento alguno, salvo alguna mención imprecisa en el Plan de Seguridad y Salud...El Coordinador de Seguridad, D. Moises, manifiesta que desconocía que se estaban realizando los trabajos de serrado de tablas de remate del borde del forjado, que esos trabajos se habían planteado ese mismo día y que no se le informó de los mismos. La empresa contratista, LEZAMA DEMOLICIONES SL, ha aportado un plan de Seguridad y Salud (PSS) de fecha agosto de 2017 (...). Se ha aportado ACTA DE APROBACION DEL PLAN DE SEGURIDAD firmada por D. Moises en fecha 07/09/17. También ha sido aportado un documento con membrete de la empresa VIELCA INGENIEROS, SA, en que se referencias diversas supuestas deficiencias/errores encontradas en una versión del Plan de Seguridad y Salud en la obra en cuestión. El PSS no contempla el riesgo de caída de altura en esta unidad de obra, ni detalla de forma precisa el procedimiento para realizar la retirada del suelo de madera, ni el corte de las tablas que se estaba realizando en el momento del accidente (...). En cuanto a las medidas de seguridad se observa que la Memoria del PSS ha establecido como 'procedimiento general' frente al riesgo de caída de altura el uso de protecciones colectivas (andamios, barandillas, pasarelas, etc.) y como último recurso la protección individual (arneses anticaída). Además, el Pliego de Condiciones menciona otras opciones de protección colectiva como 'redes' (págs. 109-110) o el 'encofrado continuo' (pág. 111)...También se establece la necesidad de realizar comprobaciones de la eficacia de las protecciones colectivas antes y durante la realización de trabajos con riesgo, pero no se aporta ninguna documentación referente a la comprobación de estas protecciones colectivas, ya que no se habían instalado. Se requiere la presencia de Recurso Preventivo durante la ejecución de los trabajos de 'desmantelamiento de forjados' ... D. Onesimo, Recurso Preventivo de la empresa contratista ha declarado...en el momento del accidente se encontraba...en la planta baja de la obra y que desde esa ubicación no era posible supervisar los trabajos de desmantelamiento de forjado... Hace que sea necesaria la designación de varias personas para actuar como Recurso Preventivo, debiendo precisarse para cual de las situaciones se realiza la designación...Cabe señalar que las cartas de nombramiento/designación de Recurso Preventivo aportadas no precisan para cuál de estas tres situaciones se realiza la designación. A la vista del sistema de trabajo establecido se había priorizado la protección individual a la colectiva, sin justificación alguna. Resulta evidente que el sistema de trabajo elegido -basado en arnés y balizamiento de zona de seguridad- no eliminaba el riesgo ni preveía distracciones ni imprudencias no temerarias de los trabajadores. (folios 55 a 65 y 84 de la demanda presentada por SURUS INVERSA SL, documento 3 de la demanda presentada por LEZAMA DEMOLICIONES SL, documentos 4 a 6 del bloque documental aportado por LEZAMA DEMOLICIONES SL por escrito de fecha 07/01/21, así como del informe de INVASSAT que se aporta por la misma y se da por reproducido, folios 38 a 52 de la demanda presentada por SURUS INVERSA SL que se da por reproducido, bloque documental que obra en autos aportado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia por escrito de fecha 01/10/20 y documento 1 aportado por la ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE), actualmente denominada ENTITAT VALENCIANA DŽHABITATGE I SOL (EVHA), a Juicio, dándose por reproducidos tales documentos). QUINTO.- En fecha 17/05/18 se inició procedimiento por el INSS a los efectos de imposición del recargo previsto en el artículo 164LGSS, recargo de 30%-50% (folios 35 y 36 de la demanda presentada por SURUS INVERSA SL). SEXTO.-En fecha 01/03/19 se dictó resolución por el INSS en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en base al Acta de infracción y procedencia de un recargo en las prestaciones del 50%, dada la peligrosidad de las actividades desarrolladas, conducta general en materia de prevención y la gravedad del daño producido, con cargo solidariamente LEZAMA DEMOLICIONES SL, SURUS INVERSA SL y NEW ART HAUS SL. Las prestaciones reconocidas comprenden: auxilio por defunción que asciende a 46,50 euros, indemnización a tanto alzado que asciende a 7.934,89 euros y viudedad que asciende a 749,74 euros al mes. Interpuesta reclamación previa por LEZAMA DEMOLICIONES SL en fecha 08/04/19 y por SURUS INVERSA SL en fecha 24/04/19, se desestima por resolución de 21/06/19, confirmando la resolución impugnada. Por informe del EVI de fecha 04/07/18 se dispone que se incumplieron las medidas de seguridad y salud en el trabajo reflejadas en el acta de infracción y que tales incumplimientos fueron causa directa del accidente y del resultado lesivo producido. En consecuencia, propone un incremento de las prestaciones derivadas del mismo de un 50%, ponderando la peligrosidad de la actividad que se estaba llevando a cabo y la conducta general en materia de prevención, con declaración de responsabilidad solidaria de las empresas LEZAMA DEMOLICIONES, SL (empresa contratista), SURUS INVERSA, SL (subcontrata nivel 1) y NEW ART HAUS, SL (subcontrata nivel 2). (documento 1 de la demanda presentada por LEZAMA DEMOLICIONES SL, folios 85, 86, 106 a 108 que se dan por reproducidos y 110 a 129 de la demanda presentada por SURUS INVERSA SL y documentos 1 y 2 aportados por el INSS a Juicio). SEPTIMO.- Por Auto de fecha 09/08/19 dictado por el Juzgado nº 3 de Instrucción de Valencia, en el procedimiento seguido bajo el número de DP 224372017-R, se acuerda el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones (bloque documental aportado por LEZAMA DEMOLICIONES SL por escrito de fecha 07/01/21).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante LEZAMA DEMOLICIONES y la demandada SURUS INVERSA SL que fue impugnado por Carina Y LEZAMA DEMOLICIONES. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren las empresas SURUS INVERSA SL Y LEZAMA DEMOLICIONES SL la Sentencia de instancia que desestima las demandas formuladas por ambas empresas en impugnación de recargo de prestaciones, , solicitando la empresa LEZAMA que se anule o declare la improcedencia del recargo impuesto y de forma subsidiaria se reduzca el porcentaje del recargo al 30%, y por su parte solicitando SURUS INVERSA la revocación de la Sentencia de instancia y que en su lugar se estime íntegramente su demanda y se declare la ausencia de responsabilidad de dicha empresa en materia de recargo de prestaciones pues ha cumplido con sus obligaciones en materia preventiva, el accidente se debió a una imprudencia temeraria del trabajador y no se dan los requisitos para imputar a dicha empresa responsabilidad solidaria y de forma subsidiaria interesa también se rebaje el porcentaje del recargo al 30%.

SEGUNDO.- Para ello, mientras que la empresa LEZAMA interesa tanto revisiones fácticas al amparo del apartado b) del artículo 193LRJS, como el examen de las infracciones jurídicas que ha cometido la Sentencia de instancia, la empresa SURUS sólo denuncia en el recurso las infracciones jurídicas que entiende ha cometido la Sentencia recurrida, por lo que antes de analizar las infracciones jurídicas alegadas por ambas partes recurrentes, debemos resolver sobre las modificaciones fácticas propuestas, teniendo en cuenta que la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) .b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Partiendo de tales precisiones, interesa en primer lugar la revisión del hecho probado segundo a partir del segundo párrafo proponiendo que el mismo quede redactado de la forma que se indica a continuación: ' Suspendida la obra de corte por el capataz D. Joaquín, al averiarse la sierra eléctrica, dio orden expresa a todos los trabajadores de suspender los trabajos hasta el día siguiente tal y como se recoge en la página 6 y 7 del acta de infracción. A pesar de las órdenes dadas por el capataz de paralizar los trabajos, así como por Carlos Manuel y por Carlos Ramón, y que el corte de las tablas no estaba dentro de sus funciones, el trabajador Faustino se puso a serrar las tablas con un serrucho manual.

El trabajador accidentado accedió a la zona balizada con vallas de Ayuntamiento fijas y al acercarse al borde se precipitó al vacío. El trabajador no portaba arnés anticaída ya que sus funciones se limitaban al acopio de tableado, fuera de la zona de riesgo. El balizado de la zona se había realizado mediante vallas tipo ayuntamiento colocadas en el perímetro del hueco. En el momento del accidente, se encontraba presente en el Tinglado nº 4 el recurso preventivo de Lezama Demoliciones SL, en concreto se encontraba a unos 100 metros de la zona donde se produjo el accidente ya que los trabajos de desmantelamiento de la planta 1ª se habían suspendido.'Funda la parte recurrente su revisión en el acta de infracción, en concreto en los folios que cita en su escrito de recurso, en la declaración ante el Juzgado de Instrucción del Coordinador de Seguridad de la codemandada VIELCA y en el informe de investigación del accidente de INVASSAT, y al efecto debe indicarse en primer lugar que lo declarado por el coordinador de VIELCA pese a su reflejo por escrito no deja de constituir una prueba testifical que es inhábil a fin de revisar el relato fáctico. En cuanto al acta de infracción a la que por otro lado ya se refiere la Sentencia en su relato fáctico y que por ello puede ser examinada por la Sala en toda su extensión, en relación a la orden dada por el capataz, lo que indica expresamente es que el mismo 'ordenó suspender la tarea de corte hasta el próximo día que traerían una nueva sierra', de manera que no cabe a partir de tal acta reflejar que se ordenó expresamente suspender la obra pues sólo consta la suspensión de la tarea de corte y de hecho se indica en el acta que pese a dicha orden algunos trabajadores procedieron a realizar el corte de las tablas mediante serrucho manual, por lo que la obra no se había suspendido. Sobre lo referido por los trabajadores Carlos Ramón y Carlos Manuel el acta de infracción refleja lo que declararon ante la policía judicial pero se trata de un extremo que no fue de apreciación personal del Inspector y en todo caso se trataría de testifical impropia que tampoco es medio de prueba idóneo para lograr la revisión fáctica pretendida. Que el corte de las tablas no estaba en las funciones del actor ya se hace constar en el primer apartado de dicho hecho probado que refleja cuál era la función del trabajador, por lo que no es preciso reflejar tal extremo que no ha sido discutido, y en cuanto al recurso preventivo, lo que refleja el acta de infracción y el informe de INVASST es que el recurso preventivo de LEZAMA estaba supervisando tareas de desmantelamiento de estructura en la planta baja de la obra y desde tal ubicación no podía supervisar los trabajos de desmantelamiento de forjado, por lo que no cabe afirmar que sí estaba el recurso preventivo y además a 100 metros cuando nada de ello se desprende del acta de infracción y la declaración del coordinador de Seguridad ya hemos indicado que no es hábil a fin de lograr tal revisión fáctica. No podemos por ello acceder a la revisión propuesta.

A continuación se propone la revisión del hecho probado cuarto para el que se interesa la redacción que se hace constar a los folios 7 a 11 del escrito de recurso y que damos por reproducida dada su extensión, resaltando en negrita las modificaciones propuestas. El referido hecho probado recoge el acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo, resaltando distintos apartados de la misma y la parte recurrente pretende en primer lugar adicionar distintas frases al mismo, pero como al remitirse el hecho probado cuarto al acta de infracción, puede la Sala analizar la misma en toda su extensión, no cabe adicionar las expresiones que interesa la parte actora y debe estarse al íntegro contenido de tal acta. El resto de la adición propuesta que se resalta en negrita y que se refiere al Plan de Seguridad y Salud de la Obra y al informe del coordinador de seguridad y salud, lo que contiene es apreciaciones, valoraciones y consideraciones jurídicas tratando de reflejar que tales documentos a los que ya se refiere el acta de la Inspección de trabajo y que por ello podemos analizarlos en su integridad, desvirtúan el contenido del acta de infracción, cuando tales consideraciones deben realizarse a través del motivo destinado al examen de las infracciones jurídicas, por lo que no podemos acceder a la revisión propuesta.

TERCERO.-El motivo segundo del escrito de recurso de LEZAMA denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS la infracción del artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio en relación con el artículo 32-1 c) del RD 928/1998 de 14 de mayo y Jurisprudencia concordante, relativos a la presunción de certeza de que gozan las actas de infracción y en el motivo tercero denuncia la infracción del artículo 42 del ET y artículo 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales entendiendo que si se aprecia algún tipo de responsabilidad en el accidente, sería imputable sólo a la empleadora del trabajador. Por su parte, la empresa SURUS INVERSA articula tres motivos de recurso relativos todos ellos a la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia al amparo del apartado c) del artículo 193LRJS denunciando en el primero de ellos la infracción del artículo 164 del Rdleg 8/2015 de 30 de Octubre y citando distintas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que sin perjuicio de su carácter orientativo no constituyen Jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso y denunciando en el segundo de ellos la infracción del artículo 156-4 del Rdleg 8/2015 alegando la existencia de imprudencia temeraria por parte del trabajador. En el tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 42 del ET en relación con el artículo 24-3 de la LPRL.

Analizamos en primer término las denuncias referidas a la inexistencia de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales y a la alegación de imprudencia temeraria del trabajador, a cuyo efecto debe partirse de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) (rec. 938/2006 ):'...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995 , 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 delConvenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la89/391 CEE (LCEur 1989, 854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetidaley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673)) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de . seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521)), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096))'.Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424): 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de laLey de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 )y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 )y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236), entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400) y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371), la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos como bien señala la parte recurrente no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775)tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845)- LRJS), en cuyo art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En este caso del relato fáctico de la Sentencia que viene a recoger lo que indica el acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo, se desprende que el trabajador fallecido que había sido contratado por la empresa NEW ART HAUS SL para prestar servicios con la categoría de peón de la construcción, tenía como funciones dentro de la obra que realizaba su empresa que había sido subcontratada por la empresa SURUS INVERSA, y que consistía en el desmontaje de varios elementos de la infraestructura existente en los Tinglados 4 y 5 en el Puerto de Valencia, el acopiado de tablas, realizando dicha actividad en la zona más alejada del perímetro de seguridad. Pese a que esa era su función junto con otros dos trabajadores, el día en que tuvo lugar el accidente, el 18/12/2017, estando realizando la empresa trabajos de retirada del suelo de madera del primer forjado para proceder a su desmontaje, los trabajos de corte que consistían en el remate de las tablas colocadas en el suelo mediante una sierra eléctrica para dejar el borde uniforme, fueron suspendidos por el capataz D. Joaquín al averiarse la sierra eléctrica, y D. Faustino se ofreció a serrar las tablas de forma manual, como lo estaban haciendo otros trabajadores y fue realizando dicha tarea cuando al aproximarse al borde sin protección se precipitó al vacío a una altura superior a los 6 metros, resultando fallecido. El trabajador no portaba arnés anticaída pues su trabajo de acopiado de tablas se realizaba en una zona más alejada del perímetro de seguridad y el balizado de la zona se había realizado mediante unas vallas tipo ayuntamiento colocadas en la línea del forjado donde se estaba trabajando. El acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo, tras analizar de forma detallada y precisa toda la documentación aportada y tomar testimonio a varios de los trabajadores de las empresas que estaban en la obra identificando la función de cada uno de ellos, describe el trabajo realizado, el accidente acaecido, el Plan de Seguridad y Salud aportado por la empresa contratista, lo acaecido con los recursos preventivos de la obra y así que el recurso preventivo de la obra, D. Onesimo, en el momento del accidente estaba supervisando tareas de desmantelamiento de estructura en la planta baja de la obra, no siendo posible desde esa ubicación supervisar los trabajos de desmantelamiento de forjado y concluye como causas del accidente la realización de trabajos en altura mayor de dos metros en proximidad a un hueco y la ausencia de protección colectiva, habiéndose priorizado la protección individual frente a la colectiva sin justificación alguna cuando el propio Plan de Seguridad y Salud indicaba como medida preferente para proteger frente al riesgo de caída en altura la protección colectiva e indicaba al efecto varias soluciones, y así se desprende del artículo 15-1 h) de la Ley 31/1995. A la vista de lo expuesto la Inspección de trabajo imputa a las empresas en primer lugar como deficiencia en materia preventiva la ausencia de protección colectiva frente al riesgo de caída en altura, infringiendo así el artículo 14-2 y 3 de la Ley 31/1995 y del artículo 15-1 y 2 de esa misma norma, en relación con el artículo 11-1 a) y anexo IV apartado 3 b) del RD 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, artículo 17-2 de la Ley 31/1995, y RD 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, y además también imputa a las empresa como incumplimiento en materia preventiva y que constituye una causa subsidiaria del accidente, la ausencia de recurso preventivo controlando la ejecución de las tareas incumpliendo el artículo 32 bis de la Ley 31/1995 en relación con la DA 14 de la misma norma y la DA única del RD 1627/1997 de 24 de octubre y artículo 22 bis apartado 1 b) , 1 del RD 39/1997 de 17 de enero, concluyendo que si las empresas hubieran adoptado las medidas preventivas pertinentes, el accidente se hubiera evitado. La Sentencia de instancia tras citar el contenido de los preceptos indicados cuya infracción funda el acta de infracción, partiendo de la presunción de certeza de dicha acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo y al considerar que la prueba aportada en el acto de juicio no desvirtúa el contenido de dicha acta pues analiza la testifical practicada, y señala que a partir de la misma se concluye igualmente que estando colocadas medidas de protección colectivas, instalaciones redes, probablemente no hubiera ocurrido el accidente, por lo que considera adecuada la imposición del recargo que procede a confirmar. Las alegaciones vertidas en ambos recursos no desvirtúan las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo partiendo tanto del acta levantada por la Inspección de trabajo que detalla y analiza de forma minuciosa las circunstancias en las que se desarrollaba la obra, la documentación aportada y la normativa de aplicación como de la testifical practicada en el acto de juicio y la documental aportada y dado que se constata a partir de lo expuesto la comisión de las infracciones imputadas en el acta de infracción y que se conectan causalmente con el accidente de trabajo que provocó el fallecimiento del trabajador, entendemos que no se han producido las infracciones denunciadas y debemos confirmar tal pronunciamiento de la Sentencia recurrida. Ante un riesgo de caída en altura como era el que concurría en el trabajo de desmantelamiento del forjado, la instalación de protecciones colectivas como instalación de redes bajo forjado o encofrados continuos, medidas de protección colectiva que se deben anteponer a la protección individual de acuerdo con el artículo 15-1 h) de la Ley 31/1995, habrían podido evitar dicho riesgo y así el accidente. Por otro lado ante tal ausencia de medidas de protección colectiva adecuadas era precisa la presencia del recurso preventivo para controlar la ejecución de las obras y en este caso el único recurso preventivo que estaba presente en la obra, al estar supervisando otras tareas, así de desmantelamiento de estructura, no podía controlar los trabajos de desmantelamiento de forjados, incumpliéndose así las previsiones legales en orden a la presencia de los recursos preventivos que podría haber advertido del peligro de la tarea que estaba realizando el trabajador accidentado al igual que otros trabajadores de la obra y así evitar el accidente.

Alegan las empresas recurrentes que el accidente se produjo por el comportamiento imprudente y temerario del trabajador accidentado que por propia iniciativa, desatendiendo órdenes expresas del capataz que había ordenado la paralización de los trabajos de corte, procedió a realizar tales tareas de cortes con un serrucho manual pese a que sus compañeros le advirtieron que no lo hiciera y pese a que esa no era su función en la obra, no disponiendo para ello del arnés de seguridad. Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1985 ( RJ 1985 , 1356) , 21 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3010) , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694 )y 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 816)). Pero en este caso la conducta del trabajador no se acredita tuviera el carácter de imprudencia temeraria, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 156-4 b) de la LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo en todo caso no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador, y teniendo en cuenta que en este caso pese a que el capataz suspendió las tareas de corte, los trabajadores siguieron realizando tal tarea de forma manual y el trabajador fallecido lo que trató es de ayudarlos y facilitarles el trabajo y no consta que ni el capataz ni el recurso preventivo o el coordinador vigilaran que suspendidas tales tareas los trabajadores abandonaran la obra, entendemos que podría concurrir una actitud imprudente por parte del trabajador pero no hasta el punto de constituir una imprudencia temeraria y menos aún dolosa que pudiera exonerar a las empresas recurrentes y como tal imprudencia profesional del trabajador que pretendía colaborar y facilitar la consecución y finalización de la obra no impide que lleguemos a la conclusión de que las empresas no cumplieron las medidas que en materia de protección y prevención de riesgos laborales que le exigen los preceptos citados en el acta de infracción y que existe un nexo causal entre tales incumplimientos y el accidente acaecido al trabajador que justifica el recargo impuesto por la Entidad demandada, debe confirmarse la Sentencia de instancia desestimándose las alegaciones vertidas al respecto en los recursos formulados.

CUARTO.-Discuten por otro lado ambas empresas recurrentes su responsabilidad en el accidente de trabajo que causó la muerte de D. Faustino, argumentando la empresa LEZAMA DEMOLICIONES que dicha empresa cumplió con las obligaciones establecidas en el RD 1627/1997 al haber elaborado el Plan de Seguridad y Salud antes del inicio de la obra y al proporcionar a la subcontrata tal plan de Seguridad, y verificar que la subcontrata había informado y formado a sus trabajadores de los riesgos laborales existentes en los trabajos a realizar y verificar que se habían proporcionado a los trabajadores los EPis contemplados en el Plan de Seguridad y señalando por su parte la empresa SURUS que para determinar la responsabilidad solidaria al amparo del artículo 42 del ET y 24-3 de la LPRL es preciso que haya una total coincidencia entre la actividad de la empresa contratista y de la subcontratista y que en este caso no se da tal coincidencia pues la actividad de dicha empresa no coincide con la actividad del resto de las empresas. En relación al tema de la responsabilidad cabe citar la STS de 20-03-2012 (Rec 1470/2011) que señala al respecto: ' El recurso suscita el análisis de los arts. 24.3y 42.1 LPRL( RCL 1995, 3053 ). Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4849 ) -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 (RTC 1995, 81), seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9320 ) -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 5092 ) -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS ( RCL 1994, 1825 )), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad. La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 ( RJ 2005, 6026 ) (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9702 ) (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 200) (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6969) (rcud. 2426/07 ).'En este caso, en cuanto a la actividad de las empresas recurrentes, indica la Sentencia recurrida que 'La mercantil SURUS INVERSA SL, que se dedica al transporte de mercancías por carretera, fue contratada por la actora, LEZAMA DEMOLICIONES SL (contratista principal que se dedica a la demolición), por contrato de fecha 06/09/17, para la totalidad de los trabajos relacionados con el desmantelamiento de la infraestructura existente en el interior de los Tinglados 4 y 5 en el Puerto de Valencia, subcontratando la primera a su vez a la empresa NEW ART HAUS, SL, cuya actividad principal es construcción de edificios residenciales, por contrato de fecha 15/09/17 para el desmontaje de varios elementos de la infraestructura citada, siendo la empresa promotora/titular la ENTIDAD DE INFRASTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE),actualmente denominada ENTITAT VALENCIANA DŽHABITATGE I SOL (EVHA), en virtud de contrato firmado por la misma con LEZAMA DEMOLICIONES SL en fecha 14/08/17. En el contrato de fecha 06/09/17 celebrado entre SURUS INVERSA SL y LEZAMA DEMOLICIONES SL se expone que Surus tiene por actividad el desmontaje y demolición de equipos e instalaciones y su posterior comercialización.En el Registro Mercantil consta, respecto de la empresa SURUS INVERSAL, SL, como objeto social: la compraventa, por cualquier título legal, de toda clase de inmuebles'. De este modo, pese a lo que figura en el Registro mercantil, la actividad declarada por SURUS en el contrato suscrito con LEZAMA es la de desmontaje y demolición de equipos e instalaciones y su posterior comercialización y LEZAMA se dedica igualmente a la demolición, tarea que se encuadra dentro de la actividad de la construcción y obras públicas que es el objeto de la empleadora del trabajador accidentado, por lo que no cabe afirmar como indica la empresa SURUS que no tienen una actividad coincidente y que no se debe aplicar el artículo 24-3 de la LPRL pues se aprecia que la actividad que se contrató es de la propia actividad de las empresas contratistas y deben por ello tales empresas de acuerdo con el artículo 42 ET en relación con artículo 24-3 de la LPRL responder de forma solidaria de las consecuencias derivadas del accidente y en concreto de la imposición del recargo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18-09-2018 :'(...)La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad. En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.'Dispone el tercero de los apartados del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) lo siguiente: ' Coordinación de actividades empresariales. (...) 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'Las infracciones en materia de preventiva imputadas por la Inspección de trabajo se producen en el centro de trabajo de la empresa principal y venía obligada la empresa contratista LEZAMA a comprobar la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad que por otro lado anteponía las medidas colectivas a las individuales y contemplaba varias medidas colectivas que hubieran podido evitar el accidente y a cumplir con sus obligaciones en relación a la presencia del recurso preventivo en las tareas de riesgo especial como lo era la que se estaba realizando de desmantelamiento de forjados que pese al riesgo de caída en altura que comportaba no se contemplaba tal riesgo en el Plan de Seguridad. La contratista nombró un recurso preventivo pero el mismo estaba presente en otra zona dedicada a otros trabajos y desde la que no podía supervisar el desmantelamiento del forjado en el que tiene lugar el accidente y por ello sí se produjeron infracciones por parte de tales empresas contratistas que motivan que deba confirmase la responsabilidad solidaria que les atribuye la Inspección de trabajo y la resolución sobre impugnación de recargo ahora impugnada. Debe tenerse en cuenta que como indica la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 20 de marzo del 2012, la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1997 (RCL 1997, 2525), sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción) y no cabe por ello exonerar a las recurrentes de la responsabilidad en el recargo impuesto.

QUINTO.-Se interesa por las recurrentes que con carácter subsidiario se rebaje el porcentaje de recargo impuesto al mínimo del 30% y a la vista de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que el accidente sobreviene cuando el trabajador está realizando una tarea que no era de su cometido, que no se le había encomendado, que realiza por su propia iniciativa, concurriendo una actitud de falta de diligencia por parte del trabajador que viene a reconocer la Sentencia recurrida pues al no estarle encomendada dicha tarea no contaba con las medidas de protección individual que sí portaban los demás trabajadores que estaban realizando el corte con la sierra manual, entendemos que debe moderarse el recargo impuesto fijándose el mismo en el 40%. Es cierto que en virtud del principio general del derecho de que la concurrencia de culpas no exculpa, pero sí debe ser tenida en consideración a la hora de graduar sus consecuencias, la gravedad de la falta de la empresa viene atemperada por la imprudencia profesional del trabajador, considerando la Sala que el porcentaje del 40% del recargo se ajusta más que el del 50% impuesto por la Dirección Provincial de Trabajo conforme a los criterios contenidos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social de 4 de agosto de 2000 (RCL 2000, 1804) ; concretamente en los enumerados y recogidos expresamente en su artículo 39.3 y teniendo en cuenta por otro lado el resultado fatal en que derivó el accidente y que nos lleva a no rebajar al grado mínimo el porcentaje de recargo. Se estiman así en parte los recursos formulados rebajando el porcentaje de recargo impuesto de forma solidaria a las empresas demandadas al 40%.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social ante la estimación parcial de los recursos no procede la imposición de costas y acordamos la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de suplicación interpuestos por las empresas LEZAMA DEMOLICIONES SL Y SURUS INVERSA SL contra la Sentencia de fecha uno de febrero del Dos Mil veintiuno dictada por el Juzgado de lo social 4 de Castellón de la Plana en autos 602/2019 seguidos a instancias de las empresas recurrentes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TGSS, la Entidad NEW ART HAUS SL, VIELCA INGENIEROS SA, ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENRALITAT Y Dª Carina sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la Sentencia de instancia, acordando estimar en parte las demandas formuladas y rebajar el recargo impuesto a las empresas demandantes fijándolo en el 40%, y manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Sin costas y con devolución a las recurrentes del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2026 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.