Última revisión
21/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 34/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 8, Rec 403/2017 de 12 de Febrero de 2018
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Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Social
Fecha: 12 de Febrero de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BELTRAN BUENO, JOSE ALBERTO
Nº de sentencia: 34/2018
Núm. Cendoj: 30030440082018100003
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2361
Núm. Roj: SJSO 2361:2018
Encabezamiento
En MURCIA, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
D. JOSE ALBERTO BELTRAN BUENO Magistrado-Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 8 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000403/2017 a instancia de Dª Flora , representada por el Letrado D. Joaquin Dolera López, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, representado por el Letrado D. Javier Vidal Maestre, la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., representada por la Letrada Dª Teresa Juan Ausina, y el MINISTERIO FISCAL.
EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Hechos
12-09-16 hasta la actualidad, con ampliación de jornada a 21 horas semanales desde el 17-01-17.
DNI NOMBRE TIPO DE CONTRATO CATEGORÍA PROFES.
HORARIO JORNADA
SEMANAL
NUM001 Loreto 401 GA-N4 T completo 40 horas
NUM002 Juan Enrique 501-C 803 GA-N4 8:50/14:20 28,5 horas
NUM003 Adelina 501-C 903 GA-N4 8:50/14:20 27,5 horas
NUM004 Estrella 501-C 903 GA-N4 8:50/14:20 27,5 horas
NUM005 Rosario 501-C 719 GA-N4 10:00/14:30 22,5 horas
NUM006 Isidro 501-C 915 GA-N4 8:45/14:15 33 horas
NUM007 Eloisa 501-C 625 GA-N4 9:00/14:00 25 horas
NUM008 Nicolasa 501-C 375 GA-N4 9:00/13:00 15 horas
NUM000 Flora 501-C 250 GA-N4 10:00/12:00 10 horas
-Se establece la obligación de que la empresa adjudicataria designe un jefe de organización que deberá ser prestado todos los días del año de lunes a viernes, excepto festivas, en cómputo semanal media anual de 40 horas, comprometiéndose a un horario de presencia física en las dependencias, debiendo prestar asistencia presencial efectiva siempre que así sea requerido por la jefatura del Servicio de Estadística y Notificaciones (Pliego de condiciones técnica 2012 de recursos humanos).
-Se exige que la adjudicataria contrate un número mínimo de trabajadores que debe permanecer invariable a lo largo de todo el año asumiendo la empresa la obligación de incrementar las contrataciones en 1 ó 2 trabajadores más si concurren las circunstancias previstas en la cláusula 3.4,2 del pliego de PT 2016. En la contrata se determina el número mínimo de trabajadores que ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. debe contratar: Pliego del 2012, 5 puestos de trabajo y un sexto de jefe de organización. En el Pliego del año 2016, siete trabajadores permanentes además del aumento del número de trabajadores a su servicio con un puesto de atención al público adicional cuando el tiempo de espera supere los 5 minutos 2 días en una semana. Deberá suplementar con un segundo puesto, si durante un mes se volviese a superar dicha media un solo día (cláusula 3.4.2 pliego 2016).
-La empresa tiene la obligación de comunicar al supervisor del AYUNTAMIENTO, en el mismo día de la baja, las bajas de los trabadores en la Seguridad Social posteriores al listado nominal o días en los que no se presten servicios (Pliego 2016 cláusula 2.e).
-En los supuestos de nuevas altas, debe comunicar nominalmente al AYUNTAMIENTO, que trabajadores se van a contrato con carácter previo a su reincorporación (cláusula 2.e) pliego 2016).
-Se establece la obligación que las empresa licitadoras presenten el curriculum viate de los trabajadores propuestos para la prestación del servicio (PCA 2012 cláusula 7.1 d) y f) siendo el personal que figure en la relación inicial el único autorizado para la prestación del servicio.
-Se exige que la persona que se contrate como coordinadora hable 2 6 más idiomas no nacionales además se exige que algunos o todos los trabajadores contratados conozcan perfectamente los idiomas de árabe, francés, inglés y ucraniano (PPT 2012 RH).
-Se exige que el personal que la empresa adjudicataria destine a los puestos de trabajo cuenten con la formación o experiencia acreditadas en las tareas propias del objeto del contrato, pudiendo acreditarse la experiencia, bien mediante certificación expedida por la jefatura del servicio de estadística de haber realizado el curso formativo en las tareas objeto del contrato , o bien mediante la certificación expedida por la jefatura del servicio de estadística en la que se acredite que el trabajador ha trabajado en labores de atención al público en el servicio de estadísticas y notificaciones al menos tres meses en el último año.
-Se especifica la necesidad de uniformar al personal contratado, indicándose que el modelo de uniformidad contará con el visto bueno del jefe de servicio de estadística, que el mismo deberá ser renovado cada 2 años y se detallan las prendas que han de componer ese uniforme (una chaqueta, o chaquetilla, dos pantalones, corbata o pañuelo al cuello, tres camisas, blusas o jerséis, y tratando sede personal femenino se añadirán dos faldas).
-Se establece la obligación de que la empresa adjudicataria explicite en la memoria explicativa la forma de suplir las vacantes por descansos, permisos, incapacidades, vacaciones o cualquier otra incidencia de naturaleza similar.
Mañanas de 9:00 a 14:00 y tardes de 16:00 a 19:00 todos los lunes, martes y miércoles de todos los meses del año, excepto julio, agosto y las semanas en la que se celebre el 24 de diciembre, día de año nuevo, Epifanía del señor, viernes santo y día del bando de la huerta.
No obstante, el AYUNTAMIENTO se reserva la posibilidad de modificarlos pudiendo alterar la hora de entrada y salida por la mañana y siendo la entidad ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. la que organizaba los turnos y horarios de cada trabajador.
a) Labores de Información y atención al público.
Recepción de cualquier documento presentado por el ciudadano con relevancia para el Padrón Municipal de Habitantes de Murcia.
Expedición de volantes de empadronamiento y solicitud y entrega de certificaciones de empadronamiento.
Información ordinaria de los requisitos necesarios para producir altas, bajas, cambios de domicilio y demás actuaciones que afecten al Padrón Municipal de Habitantes de Murcia.
Grabación ordinaria de altas, bajas, cambios de domicilio, modificación de datos personales y demás actuaciones relacionadas con el Padrón Municipal de Habitantes, en el momento de atender al ciudadano.
Atención telefónica de las consultas de información relativas al Servicio de Estadística y Notificaciones.
b) Labores de grabación de expedientes de hojas padronales, remitidos a través de las oficinas de atención al público del Servicio de Información y Atención al Público del Ayuntamiento presentadas por los ciudadanos de forma telemática o a través de las oficinas municipales de Atención al ciudadano.
c) Grabación y procesamiento de las hojas de padrón con deficiencias remitidas por el Servicio de Información y Atención al Ciudadano, en el gestor documental del Servicio de Estadística y Notificaciones.
d) Labores de escaneado e indexación de la documentación remitida por el Servicio de Estadística y Notificaciones relativa a expedientes con incidencia.
e) Labores de supervisión, comprobación y verificación de los datos incluidos en el aplicativo del Padrón Municipal de Habitantes de Murcia, así como de la documentación escaneada e indexada.
f) Labores de gestión del aplicativo de gestión de colas.
g) Labores auxiliares de intérprete para aquellos ciudadanos que desconozcan el castellano.
h) Apertura y cierre del edificio municipal en el que se presta el servicio.
Fundamentos
La empresa codemandada ATLAS SERVICISO EMPRESARIALES SA alega la falta de conciliación previa a la vía judicial, dado que la papeleta de conciliación se interpuso con posterioridad a la presentación de la demanda. En cuanto al fondo, se opone a la fecha de antigüedad que entiende que debe ser la de 12-09-16, conforme al contrato de trabajo suscrito, y respecto del salario entiende que asciende a 593,10 € mensuales y que la categoría profesional es la de auxiliar administrativo, y que aunque se estimase la existencia de cesión ilegal la categoría que le correspondería sería la de grupo C2 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Murcia, y no la de grupo Cl como responsable de información y gestión al ciudadano. Que el Ayuntamiento demandado externalizó el servicio de padrón de habitantes, lo que no está amparado legalmente, y los contratos suscritos con la demandante no fueron celebrados en fraude de ley. Niega la existencia de cesión ilegal de mano de obra, ya que la actora ha prestado servicios para la empresa en virtud de contratos suscritos por la empresa con el Ayuntamiento de Murcia, que tenía externalizado el servicio, y que el cese de que ha sido objeto la demandante no constituye despido sino extinción de la relación laboral amparada por el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , pues el contrato de prestación de servicios concertado con el Ayuntamiento demandado finalizó el 17 de mayo de 2017, al expirar el tiempo convenido, y niega la vulneración de derechos fundamentales alegada. Y para el caso que se estime el despido se ha de detraer de la indemnización que corresponda la cantidad abonada a la trabajadora por finalización de contrato. Se opone al preaviso ya que el cese con efectos del día 17-05-2017 se le preavisó el 02-05-2017.
El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA se adhiere a lo alegado por la empresa codemandada respecto a la categoría profesional y salario, niega que exista relación laboral, y tampoco administrativa, entre la actora y el Ayuntamiento, que no hay despido nulo ni improcedente, ya que la trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en virtud de contratos de trabajo celebrados entre la mercantil y el Ayuntamiento, que no existe cesión ilegal de trabajadores, dado que los servicios se han prestado conforme a los contratos, y que finalizó la contrata con la empresa codemandada y revertió el servicio al Ayuntamiento, y que carece de fundamento la alegación de vulneración de derechos fundamentales.
La cuestión litigiosa ha sido planteada en diversos Juzgados de lo Social de Murcia, adecuándose la presente sentencia al criterio común de las resoluciones dictadas, que este Juzgador asume, una vez valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio.
La sentencia del Tribunal Supremo de 20-05-15 (rec. 179/2014 ) razona que 'El debate acerca de la existencia de cesión ilegal no deriva de una acción independiente y acumulada con un objetivo propio sino de la necesidad de dilucidar un elemento esencial para el ejercicio de la acción por despido, la determinación del sujeto sobre el que recae la condición de empresario y, en su caso la responsabilidad que le corresponde afrontar. El examen de la posibilidad de existencia de cesión ilegal no es diferente del que asume el juzgador cuando se le dirige la petición de declaración de grupo de empresas o el levantamiento del velo. La cualidad de empresario no es siempre la que se muestra en apariencia y no es un debate extemporáneo ni procesalmente desajustado por vicios en la acumulación, puesto que no se trata de ejercitar una acción, sino de constatar con carácter prejudicial uno de los elementos esenciales de la única acción que se ejercita, la de despido'.
La Sala de lo Social del T.S.J. de Murcia, en sentencia de 30-09-15 (rec. 403/2015 ) y en la posterior sentencia de recurso 507/2015 y que reitera en la sentencia de fecha 14-12-16 , argumenta que: 'en los procesos por despido la cuestión de la cesión ilegal de mano de obra aparece como previa, ya que, con independencia de que la extinción de la relación laboral por causas objetivas sea procedente, ello no convalida la existencia de cesión ilegal de mano de obra, y es que dicha cesión temporal solamente puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, como así se dispone por el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, si concurren los requisitos de cesión ilegal de mano de obra, se generan las consecuencias fijadas en el referido precepto de adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo de la administración demandada, a su elección, pudiendo optar también por la empresa cedente, lo cual es determinante para fijar quienes sean los empresarios lo cual es perfectamente compatible con la doctrina citada por la sentencia recurrida, pues, como refiere la sentencia de 19-10- 12 de la Sala de lo Social del TS (rec. 4409/2011 ), el debate de la cesión ilegal de mano de obra deviene imprescindible, lo que supone la existencia de una cuestión previa sobre la que es necesario decidir para así establecer las consecuencias del despido, pues como se indica en la referida sentencia, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión no es obstáculo que pueda el trabajador, al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ni tampoco es obstáculo para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11-09-86 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19-12-80 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )' como más adelante razona la misma sentencia, 'la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 )- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ', y ello con independencia de que los efectos de la cesión ilegal de trabajadores se desplieguen cuando el despido sea declarado improcedente, pues nada impide que, asimismo, se puedan desplegar también cuando estemos ante una contratación fraudulenta por lo que se hace indispensable la previa resolución de la expresada cuestión de la cesión ilegal de mano de obra, y su falta de pronunciamiento incide directamente sobre la tutela judicial efectiva con producción de indefensión'.
La doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001 ) y de suplicación ( SSTSJ de Galicia de 30 enero 2004 ) y 16 marzo 2001 , y 28 de enero de 2.008 ) ha venido señalando que lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, en virtud del cual el empresario real, que ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal-para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.
Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 19-01-94 y 12-12-97 , para que exista cesión ilegal de trabajadores no es imprescindible que la empresa cedente sea ficticia y no tenga una existencia real, sino que lo fundamental es que la misma no actúe como verdadero empresario, de tal manera que debe considerarse como cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria. No obsta a la concurrencia de la cesión ilegal el hecho que la empresa cedente cuente con organización e infraestructura propia y constituya una empresa real e independiente, si en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha empleado esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo de tal servicio ( SSTS 19-01-94, recurso n° 3400/1992 y 12-12-97, recurso n° 3153/1996 ). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'.
En el ámbito de las Administraciones Públicas el propio Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 17-12-10, de y 01-02-11 , ha admitido la cesión ilegal para el caso de contratas con las administraciones públicas, en los que la empresa cedente no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial, sino que esa gestión es meramente interpositiva a fin de abonar formalmente los salarios, si bien la prestación de los servicios se ha prestado en las instalaciones de la Administración, utilizando sus propios medios y personal auxiliar, bajo la dirección del personal de la Administración, siendo irrelevante que se haya acreditado o no el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el hecho de sustituir esa empresa al empleador real (la Administración), y continua diciendo la última de las Sentencias indicadas, que no puede invocarse los términos del contrato suscrito entre la empresa cedente y la Administración, en orden a exonerar las obligaciones de esta última, pues sus cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 del CC ), ni vulnerar preceptos imperativos sin que quepa confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, y en concreto, dar órdenes al contratista ( art. 231 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato ( arts. 235 y 281 de la citada ley ), con lo acaecido en los supuestos de hecho contemplados en dichas sentencias, esto es, la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte del Ayuntamiento, sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.
El servicio contratado hasta el año 2007 venía siendo desempeñado por funcionarios del AYUNTAMIENTO DE MURCIA, decidiéndose la externalización del mismo ante las reivindicaciones de los funcionarios respecto del grupo profesional en el que debían de ser integrados en atención a las funciones desarrolladas, por lo que por una parte, no se entiende justificado técnicamente la externalización del servicio, y por otra se evidencia que el servicio prestado obedece a tareas y necesidades permanente y habituales del Ayuntamiento demandado no sustentadas por un proyecto concreto, ni dotadas de autonomía y sustantividad propias.
Todo lo expuesto evidencia que ha existido una cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa codemandada, pues la misma se ha limitado a ceder personal o al mero suministro de mano de obra, al cesionario, el AYUNTAMIENTO DE MURCIA, sin ejercitar sobre la trabajadora los poderes inherentes a la condición jurídica de empresario, esto es, poder de dirección y control.
En consecuencia a la actora le corresponde la condición de trabajadora de carácter indefinido no fijo y en situación de cesión ilegal de mano de obra. Las consecuencias de la declaración de cesión ilegal son las previstas en el art. 43.4 del ET : 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal', y que, a los efectos del presente proceso de despido, se concretaran en la parte dispositiva de la presente sentencia, pues al ser el cesionario una entidad pública la condición de la actora sería la de trabajadora indefinida no fija, habiendo optado la actora en que en caso de estimación de la cesión ilegal de mano de obra optaba por ser readmitida en el Ayuntamiento de Murcia.
El Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las n° 293/93, de 18 de Octubre n° 85/95, de 6 de Junio n° 83/97, de 22 de Abril , y n° 308/00, de 18 de Diciembre , mantiene la doctrina según la cual: 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'. Doctrina constitucional que queda plasmada en el art. 96 de la LRJS 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
En relación a la vulneración del derecho de indemnidad, el Tribunal Constitucional, en la STC n° 6/20011, de 14-02-11 , razona que: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3).
En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ).
En el presente caso la parte actora aporta indicios que se concretan en que la demandante en fecha 23-02-17, presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación del Servicio de Relaciones Laborales sobre declaración de cesión ilegal de mano de obra y de la condición de trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento de MurCia, el abono de diferencias salariales entre lo percibido y la categoría equivalente a sus funciones en dicha Corporación, durante el periodo septiembre de 2016 (19 días) a 31-01-2017, más el interés legal por mora y el 22-02-17 interpuso demanda con el mismo objeto.
Asimismo, la actora interpuso reclamación previa ante el Ayuntamiento de Murcia con fecha de entrada 23-02-2017, en la que solicitaba la declaración de existencia de cesión ilegal de mano de obra, la condición de indefinida no fija y reclamación de cantidad, y también las restantes trabajadores en la misma fecha o inmediatas.
Tras el levantamiento del Acta por la Inspección de trabajo mantuvieron diferentes reuniones con el jefe de Servicio de Estadística y Notificaciones del Ayuntamiento de Murcia, decidiendo este último organismo en fecha 24-02-17 no prorrogar ni renovar el contrato con la empresa demandada.
Los indicios aportados carecen de la suficiente entidad para entender que el despido se produjo como represalia por la reclamación de la actora de sus derechos laborales, pues no existe conexión temporal entre dichas reclamaciones y la extinción del contrato de trabajo, y siendo además que se ha acreditado que el Ayuntamiento demandado decidió no prorrogar el contrato de prestación de servicios con la empresa demandada y que la extinción de la relación laboral que unía a ésta con la demandante fue acordada por ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. mediante comunicación escrita de fecha 02-05-17 y con efectos de 17-05-17, alegando la finalización de los servicios para los que fue contratada, fecha en la que finalizaba el contrato de prestación de servicios suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa codemandada, al igual que sucedió con las ocho trabajadores compañeras de trabajo de la actora que al igual que ella, prestaban servicios en el Padrón Municipal de Habitantes del Ayuntamiento de Murcia. La declaración del testigo, funcionario del Ayuntamiento, Jefe de Servicio de Estadística y Notificaciones, pone de manifiesto que existía controversia planteada por grupos políticos desde mayo de 2016 sobre la posible existencia de cesión ilegal, y que se barajó la posibilidad de proceder a la subrogación de las trabajadoras, y en tal sentido el propio testigo elaboró un informe que, si bien carece de fecha, el testigo declara que data del mes de noviembre o diciembre de 2016.
El hecho de que finalmente, por parte del Ayuntamiento, se adoptase la decisión de no prorrogar el contrato de prestación de servicios con la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., está amparada legalmente y no puede vincularse al ejercicio de acciones por parte de la actora en defensa en sus derechos laborales, no pudiéndose obviar que concurrían otras circunstancias tales como el control político al que está sometido el Ayuntamiento, y el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, que aconsejaban que la cuestión planteada se resolviese por la vía judicial.
Por todo ello, debe concluirse que la decisión extintiva de la relación laboral no obedece a una reacción ante la reclamación de los derechos laborales de la trabajadora no existiendo por tanto vulneración de la garantía de indemnidad ni del derecho de tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la CE .
En el caso de autos, no se aprecia la vulneración alegada por el hecho que los trabajadores de colaboración social fueran regularizados por el Ayuntamiento y declarados trabajadores indefinidos no fijos por el Ayuntamiento, pues no existe un término válido de comparación entre estos últimos trabajadores que fueron contratados de modo directo por el Ayuntamiento de Murcia y las circunstancias laborales de la actora y la forma de prestación de servicios, tratándose por tanto de situaciones distintas y carentes de elemento comparativo común del que pueda desprenderse un trato desigual por lo que no se vulnera el principio de igualdad, que es garantía de la no discriminación.
La actora y la mercantil codemandada suscribieron un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, al amparo del RD 2720/1998, que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa. b) que al ser concertado sea suficientemente identificada la obra o servicio y c) que en el desarrollo de la actividad laboral el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste, y no en tareas distintas. En el caso de autos, el contrato de 'Servicio de Atención al Ciudadano en Estadística del Ayuntamiento de Murcia', como ya se ha determinado la actora ha venido realizando tareas de carácter permanente del Ayuntamiento, carente de autonomía y sustantividad propia.
En consecuencia con lo expuesto, el cese de fecha 17-05-17 acordado por la empresa demandada debe ser considerado despido improcedente con las consecuencias que para dicha calificación se establecen en los arts. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la LRJS las que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.
Pretende la actora que se le aplique el salario correspondiente a la categoría de responsable de información y gestión codificado como C1-617, conforme al catálogo de puestos de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Murcia. Pues bien las tareas que ha venido realizando la actora se corresponden con las de auxiliar administrativo y no con las de responsable de información y gestión al ciudadano, resultando acreditado que cuando las funciones ejercidas por la actora eran desempeñadas por funcionarios estos estaban integrados en el grupo C2 de ahí que el salario regulador aplicable es el que se declara probado por importe de 1.113,85 € brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, para la categoría profesional de auxiliar administrativo (C2-515).
Fallo
Que estimando en parte la demanda planteada por Dª Flora , frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA y la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado, condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, en virtud de la opción ejercitada por la actora a consecuencia de cesión ilegal, a que a su elección ejercitable en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, opte entre:
a) Readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones que regían con anterioridad a dicho despido (relación laboral de carácter indefinido no fijo, antigüedad desde 12-09-16, categoría profesional de auxiliar administrativo (grupo C2-515) y salario mensual de 1.113,85 € mensuales, incluida la prorrata de pagas extras), abonándole los salarios dejados de percibir, en función del que consta como probado, desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y probase lo percibido, para su descuento. Al abono de dichos salarios de tramitación se condena asimismo con carácter solidario a la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.
b) Extinguir la relación laboral con efectos desde el cese efectivo en el trabajo, abonándole una indemnización en cuantía de 906,34 € sin perjuicio de la compensación o descuento que proceda en función de la indemnización ya percibida por la actora por su cese. Al abono de dicha indemnización se condena asimismo con carácter solidario a la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.
Absolviendo a los codemandados del resto de pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

