Sentencia SOCIAL Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2019 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TREINTA Y UNO DE ENERO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 34/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON LUIS FERNANDO SAEZ DE JAUREGUI PEREZ,
en nombre y representación de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL (AT), ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Eloy , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, considerando que el demandante que continúa afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de mozo de carga y descarga y subsidiariamente, a una Incapacidad Permanente Parcial, todo ello, con las consecuencias legales inherentes a la misma.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta Eloy contra INSS, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y FASTER IBERICA, ETT SA, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del Régimen General de la Seguridad Social equivalente al 55% de una base reguladora 890,65 euros, en 12 pagas anuales, con efecto desde el 1 de agosto de 2017 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, prestación a cargo de MUTUA FRATERNIDAD; fijándose un plazo de revisión de 2 años de la incapacidad permanente total reconocida y en su virtud, debo condenar y condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración y a la mutua a constituir el capital coste de la pensión.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El demandante, Eloy , nacido el NUM000 de 1985 al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 8 de enero de 2014. -En esa fecha prestaba servicios para FASTER IBERICA, ETT SA, que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con MUTUA FRATERNIDAD.

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SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, y previa demora de la calificación, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 30 de diciembre de 2015 propuso al INSS la calificación del trabajador referido en grado de total. -Con arreglo a lo anterior la dirección Provincial del INSS dictó resolución el 28 de enero de 2016 que reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora anual de 10.687,80 €, más mejoras anuales por importe de 29,40 €, con efectos de 8 de enero de 2016, con plazo de revisión a partir del 30 de junio de 2016, prestación a cargo de Mutua Fraternidad. -Por resolución de fecha de salida de 29 de agosto de 2016 se confirmó la situación de incapacidad permanente total, con plazo de revisión a partir de un año. -

TERCERO.- Iniciado expediente de revisión, el equipo de valoración de incapacidades emitió dictamen propuesta el 19 de julio de 2017 que propuso a la Dirección Provincial del INSS declarar que el trabajador no se encuentra incapacitado en relación con el ejercicio de actividad laboral como consecuencia de haberse estimado una mejoría de su estado en relación al fallo de la resolución dictada en el expediente sujeto a revisión. -La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 20 de julio de 2017 que declaró que el demandante no se encuentra incapacitado en relación con el ejercicio de actividad laboral. La pensión se dio de baja con efectos de 31 de julio de 2017. -El demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 30 de octubre de 2017. -

CUARTO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo que le provocó fractura abierta de tibia y peroné derecho, con mala evolución hacia la pseudoartrosis.

Cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total era tributario de marcha con dos muletas y ocasionalmente con una, presentaba dolor en tobillo derecho y continuaba en tratamiento rehabilitador. - En la actualidad presenta articulación tibio-astragalina en valgo por consolidación con angulación de fracturas de tibia y peroné y valguización de tobillo, calcificación irregular en la articulación tibio-peronea inferior, osteoporosis/desmineralización ósea regional, artrosis calcáneo astragalina, con deformidad del astrágalo, con aplanamiento de la cúpula y osteofitosis en la articulación calcáneo-astragalina posterior, y material de osteosíntesis en tibia distal (placa y ocho tornillos). -Como consecuencia de ello sufre un tobillo doloroso con dolor a la palpación y de tipo mecánico y ocasionalmente dolor en reposo. Presenta un radio corto de deambulación por terreno llano por alteración de la marcha (marcha claudicante y asimétrica, lenta, a pasos cortos con cojera derecha). -Presenta limitación de la movilidad del tobillo en un 12%, con dolor al intento de forzar los arcos de movilidad. No puede marcha en tándem, no puede marcha de puntillas, muy mal en talones, apoyo unimodal derecho inestable, no puede posición en cuclillas. -Sufre amiotrofia/hipoatrofia muscular mantenida en el tiempo de muslo y pierna derecha, con disminución de la fuerza muscular del tobillo derecho. -Engrosamiento del tobillo derecho respecto del izquierdo. -Daño estético. -Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones funcionales: Debe evitar todas aquellas actividades que supongan requerimientos mecánicos de extremidades inferiores: manipulación manual de cargas, posición de cuclillas, bipedestación estática y/o dinámica, subir y bajar escaleras o rampas, siendo imposible el salto y la carrera.

Limitado para la deambulación o marcha por terreno llano, por terreno irregular o inestable. -Tiene implantado material de osteosíntesis en el tobillo derecho por lo que está limitado para actividades que supongan riesgos de traumatismos por las posibilidades de rotura. -El cambio en la configuración de cargas del tobillo derecho incrementa la posibilidad de desarrollar artrosis del mencionado tobillo. -

QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de peón de la industria manufacturera. Trabajaba en una empresa de trabajo temporal puesto a disposición de una empresa de logística, donde se dedicaba a realizar labores de mozo de carga y descarga.

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SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 890,65 euros mensuales, en 12 pagas anuales, más mejoras.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la interpretación errónea del artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción mantenida en virtud de la Disposición Transitoria vigésimo sexta de dicha Ley General de la Seguridad Social y en relación con lo dispuesto en el artículo 200 de la misma Ley (anterior artículo 143); todo ello en relación con el contenido del artículo 193 y artículo 200 número 2 del mismo texto legislativo.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la letrada Doña Joana Úcar Pérez, actuando en nombre y representación de Don Eloy .

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por D. Eloy , a través de la cual impugnaba la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de julio de 2017 que revisó por mejoría su situación incapacitante y declaró que no estaba afecto de la Incapacidad Permanente Total que se le había reconocido en enero de 2016.

Frente a la mencionada sentencia, que volvió a declarar al Sr. Eloy afecto de una Incapacidad Permanente Total con efectos del 1 de agosto de 2017, se alza en Suplicación el Letrado Mutua Fraternidad- Muprespa formulando un primer motivo, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde solicita la revisión del hecho probado tercero al objeto de que en el mismo se incluyan las conclusiones del informe del EVI en que se sustenta la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de julio de 2017, concretamente para que se declare que '....refiere seguir con molestias residuales de pierna derecha en tratamiento sintomático ocasional con Ibuprofeno que sólo toma algunos días que siente molestias. Actualmente realiza vida doméstica normalizada, pasea a diario, practica deporte en gimnasio de parte superior y bici estática. No ha tenido tratamiento en Mutua en el último año. En búsqueda activa de empleo, curso de diseño e idiomas.

Exploración: buen estado general. Viene vestido con indumentaria sanferminera; usa zapatillas deportivas.

Marcha normal, no precisa ayudas ni ortesis. Puede realizar apoyo monopodal con ambos pies, pude marcha de talones, refiere dificultad para realizar puntillas pie derecho, puede realizar cuclillas.

Tobillo derecho aspecto normal, no se aprecian signos inflamatorios, no calor ni rubor.

Limitación últimos grados tobillo derecho.

Marcha normal con leve disminución velocidad pie derecho.

Limitación 12% y cicatrices.' A la vista de la forma en la que se plantea el motivo, esta Sala debe recordar nuevamente que, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 y 23/12/10, rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, rec. 216/2010 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal 'ad quem' pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes médicos o periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el artículo 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del artículo 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Teniendo en consideración lo expuesto solo cabe afirmar que la revisión solicitada está llamada al fracaso porque toda la prueba en la que el recurrente basa su solicitud ha sido objeto de expresa consideración judicial y, a tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho segundo de la decisión que se recurre para comprobar que el cuadro residual y menoscabos que actualmente sufre el actor han quedado acreditados por la prueba testifical y pericial, debiendo señalar que en la redacción propuesta contradice la conclusión fáctica recogida en el inalterado hecho probado cuarto donde se indica que debe evitar todas las actividades que supongan requerimientos mecánicos de extremidades inferiores, manipulación manual de cargas, posición de cuclillas, bipedestación estática y/o dinámica, subir y bajar escaleras o rampas, siendo imposible el salto y la carrera. Estando limitado para la deambulación o marcha por terreno llano, por terreno irregular o inestable. Debiendo evitar actividades con riesgo de traumatismo por la posibilidad de rotura del material de osteosíntesis implantado en el tobillo derecho. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.



SEGUNDO: En el segundo motivo denuncia infracción de los artículos 200.2 y 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 1 de octubre, considerando que el actor ha experimentado una notable mejoría desde que en el año 2016 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total y que actualmente está capacitado para desarrollar su profesión habitual.

El motivo no debe ser acogido. La revisión de una previa declaración de incapacidad permanente reconocida puede, evidentemente, producirse por la mejoría de las patologías del afectado, pero siempre debe analizarse si pese a esa mejoría se encuentra, realmente, en condiciones de volver a desarrollar su profesión anterior, ya que, puede ocurrir que en ocasiones el alejamiento del anterior trabajo y el desarrollo de otro distinto, es lo que haya permitido dicha mejoría, si bien, si volviera a la anterior actividad podría muy posiblemente recaer y volver a estar incapacitado para ella.

En el supuesto de autos, inalterado el relato fáctico, del mismo se desprende que actualmente el trabajador demandante sigue estando limitado para aquellas actividades que supongan requerimientos mecánicos de extremidades inferiores, manipulación manual de cargas, posición de cuclillas, bipedestación estática y/o dinámica, subir y bajar escaleras o rampas, siendo imposible el salto y la carrera, para la deambulación o marcha por terreno llano, por terreno irregular o inestable.

De todo ello se infiere que aun cuando el actor ha experimentado cierta menoría, en cuanto actualmente ya no sigue tratamiento rehabilitador ni precisa el uso de dos muleta, sin embargo la misma no permite la revisión efectuada por el Instituto Nacional Seguridad Social puesto que el demandante sigue impedido para ejercer las fundamentales tareas que integran su ritual ocupación de peón de la industria manufacturera en la que, conforme a lo declarado en el hecho probado quinto, están presentes dichos requerimientos físicos. Y, habiéndolo apreciado así la Magistrado de instancia, el recurso debe desestimarse y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO: Procede la condena en costas de la Mutua recurrente ( artículo 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), incluidos los honorarios de la Letrada impugnante, que fijamos en 400 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por Mutua Fraternidad-Muprespa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 951/17, seguido a instancia de D. Eloy , contra la Mutua recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Faster Ibérica, ETT, sobre revisión de grado invalidante, CONFIRMANDO la sentencia recurrida. Con condena en costas de Mutua Fraternidad-Muprespa, incluidos los honorarios de la Letrada del actor, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la Mutua si recurre, ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando en esta Sala el oportuno resguardo.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco de Santander con el nº 31 66 0000 66 0019 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos