Sentencia SOCIAL Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 122/2018
NIG PV 48.04.4-17/005152
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005152
SENTENCIA Nº: 341/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de noviembre de
2017 , dictada en proceso sobre (OSS), y entablado por Mauricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : La niña Antonieta nació el NUM000 -2016 siendo su madre Lucía , ciudadana Ucraniana, quien emite declaración de voluntad el 30-11-2016, destacándose estos contenidos: 'El padre de Antonieta es el ciudadano del reino de España D. Mauricio ', '¿voluntariamente acepto que la niña nacida por mi, Antonieta sea adoptada por la ciudadana del reino de España Ángeles , esposa de D. Mauricio .' El resto de la declaración se da por reproducida a este ordinal.

Segundo: A fecha de 1-12-2016, D. Mauricio presentó solicitud de prestación por maternidad subrogada ante el INSS.

Tercero: El actor habría accedido a laprestación por paternidad entre el 1-11-2016 y el 13-11-2016, lucrando la suma de 1226,55 euros.

Cuarto: La gestora responde a la petición citada en el ordinal 2º el 24-1-2017 solicitando documentos que recojan la renuncia expresa de la madre biológica al ejercicio de la patria potestad del menor, y al tiempo acrediten que tal renuncia no es contraria al ordenamiento jurídico del país de origen (traducido y debidamente legalizado).

Quinto: A fecha de 22-2-2017, el INSS le da por desistido el procedimiento al no haberse presentado los citados documentos. Se eleva RAP el 7-3-2017 que se rechaza el 19-5-2017.

Sexto: El Código de familia de la República de Ukrania establece en su art. 123 : 1.- En caso de parir la cónyuge un niño con aplicación de tecnologías de reproducción asistida, y tal aplicación se efectúa tras el consentimiento escrito de su cónyuge, el segundo será inscrito en calidad del padre del niño nacido.

2.- En caso de trasferir el embrión humano concebido por los cónyuges (marido y mujer) con aplicación de tecnologías de reproducción asistida en la cavidad uterina de otra mujer, los padres del niño nacido de este proceso serían los cónyuges anteriormente mencionados.

3.- Se reconoce a los cónyuges como padres del niño nacido por la cónyuge y tras la trasferencia en su cavidad uterina al embrión humano, concebido por su cónyuge y otra mujer con aplicación de tecnologías de reproducción asistida.

Séptimo : La BR asciende a 97,41 euros.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Mauricio , autos 515/2017, deducidas frente al INSS, y TGSS, debo declarar el derecho del actor a lucrar prestación por maternidad por el nacimiento de su hija Antonieta , con respecto a una BR de 97,41 euros y tras compensación de las sumas logradas a cuenta de la prestación ya reconocida por paternidad (1226,55 euros), quedando INSS y TGSS obligados a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Mauricio a través de su demanda impugnaba la resolución del INSS que le denegó la prestación de maternidad derivada del nacimiento de su hija Antonieta por mediación de tecnologías de reproducción asistida, pretensión en la que admitía la compensación sobre las rentas derivadas del reconocimiento previo de la prestación por paternidad.

El rechazo de la entidad gestora a la prestación interesada por Don Mauricio el 1 de diciembre de 2016, se sustentó en la falta de validez de los documentos presentados para acreditar la renuncia de la madre biológica a la patria potestad de la menor, dictando resolución en la que se tuvo por desistido al actor al no presentar los documentos requeridos, si bien en el acto de juicio invocó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debía ser parte en la litis la esposa del actor, Doña Ángeles .

La sentencia que el INSS recurre en suplicación, descarta la excepción opuesta con apoyo en la STS de 15 de septiembre de 2010 , sosteniendo que es factible que se puedan disfrutar dos prestaciones de maternidad sobre un mismo infante, y también esgrime el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando, como en este supuesto, concluye con base en sentencias previas de esta Sala de lo Social estimando la demanda, si bien en cuanto al importe económico de la prestación establece la reducción o compensación de las sumas percibidas por el actor a cuenta de la prestación de paternidad.

Previamente a la adopción de la solución expuesta, se pronuncia la sentencia sobre la prueba del derecho extranjero, en concreto, sobre la regulación en Ucrania, país de origen y residencia de la madre biológica de Antonieta , y tiene por probada la exclusión de la patria potestad de la madre gestante por cuenta de terceros conforme a su art.123.2 del Código de Familia de dicho país, asumiendo en este sentido el certificado del Vicecónsul de Ucrania en Barcelona respecto de dicha norma legal que fue aportado por el actor, como también tiene por acreditada la declaración de voluntad de la madre gestante emitida el 30 de noviembre de 2016, referida a que el padre de la niña Antonieta es el actor, y que voluntariamente acepta que la niña nacida a través de ella, sea adoptada por la esposa del actor, Doña Ángeles .

El INSS en su recurso vuelve a reiterar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario interesando la nulidad de lo actuado para que por el Juzgado se requiera al actor para que amplíe su demanda frente a Doña Ángeles , subsidiariamente si se entrara a conocer del asunto solicita que se deniegue la prestación de maternidad, y subsidiariamente también si se reconociera la misma, que conste expresamente que dicho reconocimiento reviste carácter único y/o excluyente de cualquier otro derecho a la prestación de maternidad.

La parte actora ha presentado escrito impugnando el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- A) Con amparo en la letra b) del art.193 LRJS pretende el INSS en primer término que se incluya un nuevo hecho probado, que sería el octavo, a fin de que figuren en el mismo una serie de documentos aportados por la parte actora, y que se tengan por reproducidos. Tales documentos son: la declaración ante notario privado del distrito de Kiev de la madre biológica, Lucía ,, de 21 de octubre y de 30 de noviembre de 2016, traducida al castellano por la persona que se indica; declaración también de Lucía el 30 de enero de 2017, ante notario, igualmente traducida por la persona que indica; partida de nacimiento de la niña Antonieta del Registro Civil Estatal de Kiev relativa a la inscripción de 5 de noviembre de 2016, figurando como padre el actor y como madre su esposa, Doña Ángeles ; inscripción del Registro Civil consular de la embajada española en la que figuran el actor y Doña Lucía como padres de Antonieta ; libro de familia en el que aparecen como titulares el actor y Doña Lucía como padres de la niña, y finalmente la lista de traductores jurados del idioma ucraniano publicada por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

La entidad gestora hace recaer la relevancia del añadido en el propio recurso, dado que se refiere a dichos documentos para fundar su oposición a la decisión de instancia, señalando que si bien su línea discursiva parte de la falta de validez de las traducciones aportadas por la demandante de esos documentos cuya inclusión postula por no haberse realizado a través de los medios admitidos en el ordenamiento jurídico español, en todo caso es la única traducción de que se dispone, si bien concluye reiterando su falta de validez.

Motivo que fracasa; no se entiende en absoluto que si el INSS rechaza la validez de esas traducciones que, dicho sea de paso, no ha impugnado en la forma que establece el art.144 LEC (y se aportaron no solamente en juicio, también en vía administrativa), no obstante se apoye en su recurso en las mismas, lo cual nos lleva a rechazar su pretensión, documentos que por lo demás estén incluidos o no en un ordinal, ya obran en las actuaciones.

B) El segundo de los motivos de impugnación, amparado en la letra a) del art.193 LRJS , interesa la nulidad de actuaciones por vulneración de los arts.10 y 12.2 LEC , para reiterar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de la esposa del demandante, Doña Ángeles .

Argumenta que en la declaración notarial de 21 de octubre de 2016, la gestante Doña Lucía reconoce que concertó la gestación con el actor y su esposa, de tal manera que en el Registro Civil Estatal figuran los dos, y la norma de Ucrania que ampara esta clase de gestación es el art.123.2 del Código de Familia , que apoya que los padres del embrión siguen siendo los cónyuges, por lo que como únicamente cabe reconocer una prestación de maternidad y, por ejemplo, si el otro cónyuge adopta a la menor, no sería posible reconocer dos prestaciones por maternidad, debe ser llamada a juicio la esposa del actor con sustento no solamente en los preceptos de la LEC que señala, también en el art.17 de la LRJS , sin que sea aplicable al caso la STS de 15 de septiembre de 2010 que cita el Juzgado para rechazar el litisconsorcio porque resuelve otro supuesto.

Invoca también la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 1905/2017 , sentencia de 3 de octubre de 2017 .

Como indica la parte actora en el escrito de impugnación, causa perplejidad que el INSS rechace la validez de las traducciones aportadas por dicha parte para, seguidamente, apoyarse en las mismas e interesar con sustento en lo que de ellas se extrae, la nulidad de actuaciones, que en todo caso esta Sala no va a acordar por varias razones.

La primera y fundamental es que en este procedimiento se debate el derecho del actor a la prestación de maternidad, y respecto de su cónyuge nada se dice en cuanto a que haya interesado la misma, ni tampoco que Doña Ángeles tenga en el momento actual interés legítimo dado que no nos consta ningún derecho sobre la menor.

En este sentido, es obvio que no basta cuáles puedan ser sus derechos conforme a la normativa ucraniana (debidamente expuestos en el relato fáctico de la sentencia), sino que su condición de madre biológica o por adopción ha de serlo conforme a nuestro ordenamiento jurídico, condición que en el momento actual no se constata, ni de hecho se alude al dictado de resolución que determine la adopción por Doña Ángeles de Antonieta conforme a nuestro ordenamiento jurídico, todo lo cual convierte en no necesario su llamamiento al proceso actual, y de hecho tampoco la entidad gestora lo creyó preciso en la vía administrativa que ha precedido al dictado de la resolución impugnada en demanda.

En consecuencia, ni se acoge la excepción de litisconsorcio pasivo necesario articulada por el INSS ni, adelantamos ya desde ahora, realizaremos pronunciamiento alguno que pueda de alguna forma, predeterminar o condicionar una futura controversia sobre el derecho de Doña Ángeles a la prestación debatida, o a cualquier otra.

Por lo demás la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (rec.1912/2017 ) no resulta de aplicación, ni se puede invocar válidamente para apoyar este motivo, ni entra en contradicción con lo decidido por el Juzgado, pues partíamos entonces de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que había condenado al INSS y TGSS al reconocimiento y abono de la prestación de maternidad en exclusiva a favor de la pareja de hecho del entonces actor ( sentencia que confirmamos en la de 10 de enero de 2017, rec.1962/2016 ), por lo que existía ese pronunciamiento previo y exclusivo a favor del disfrute de la prestación de maternidad por el otro miembro de la pareja, lo que aquí no sucede.



TERCERO.- Abordando ya la censura jurídica, debidamente amparada en la letra c) del art.193 LRJS , y contenida en los motivos impugnatorios tercero y cuarto, el primero de ellos denuncia la infracción de los arts.177 y 178 LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el art.10.2 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo de Técnicas de Reproducción Asistida , arts.9.4 y 9.5 del Código Civil , y arts.144 y 323 de la LEC , en tanto que el motivo cuarto, formulado con carácter subsidiario del anterior, denuncia igualmente los arts.177 y 178 LGSS , arts.45.1 d ) y 48.5 del ET , y art.2 RD 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural.

A lo largo del motivo tercero desglosa en varios apartados la oposición al fallo de instancia, comenzando por afirmar que resulta exigible la renuncia expresa de la gestante ucraniana conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y ello al margen de lo que determine la legislación ucraniana, para seguir refiriéndose a los requisitos de los documentos públicos extranjeros en los que ha formalizo dicha renuncia Doña Lucía , para rechazar su validez conforme a los preceptos de la LEC que invoca, subrayando que el problema no es la prueba del derecho extranjero, sino la prueba de la renuncia libre y voluntaria de la gestante a cualquier derecho sobre la menor, renuncia que se dice consta en diversos documentos notariales extranjeros cuya validez y eficacia según el ordenamiento jurídico español, exige su legalización y válida traducción.

Razona que el ordenamiento jurídico ucraniano permite la gestación por sustitución privando de su derecho de filiación a la gestante, pero para su eficacia en España se exige un acto expreso de renuncia de la gestante a tal derecho, que ha de constar en un documento público extranjero, y debe cumplir con los requisitos exigidos por la legislación española para su eficacia en España, legalización y válida traducción.

Motivo que fracasa. Respecto de la prueba del derecho extranjero, al igual que la sentencia recurrida, debemos traer a colación el art.33 de la Ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación jurídica internacional en materia civil, que dispone ' 1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia. 2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. 4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles', en tanto que el art.281.2 LEC , dispone que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicació n.

Pues bien, en el hecho probado sexto de la sentencia se reproduce el tenor literal del art.123 del Código de Familia de Ucrania , que el Juzgado ha asumido y también la Sala dado que no existe otra prueba del derecho extranjero que la aportada por el actor, no cuestionada en debida forma por el INSS -para lo cual no basta decir que no se ha probado por la parte contraria-, y de acuerdo tal precepto ' en caso de transferir el embrión humano concebido por los cónyuges (marido y mujer) con aplicación de tecnologías de reproducción asistida en la cavidad uterina de otra mujer, los padres del niño nacido de este proceso serían los cónyuges anteriormente mencionados' , figurando en el ordinal primero de la sentencia la declaración de voluntad emitida por la gestante Doña Lucía el 30 de noviembre de 2016, en el que consta la paternidad del demandante de Antonieta , y la voluntad de que sea la esposa del actor quien adopte a la niña.

Pero es que lo decisivo a los efectos que nos ocupan, como decíamos en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2017 (rec.554/2017 ), no es la renuncia de la gestante a la patria potestad, sino la desvinculación del menor con la gestante desde su nacimiento, desvinculación con Doña Lucía que consta acreditada, al igual que la vinculación de la menor con el ahora actor, su padre biológico, y es lo fundamental porque citando la STS de 25 de octubre de 2016 (rcud 3818/2015 ), de Sala General, decíamos que ' 4.- La actual regulación legal (LGSS) y reglamentaria (RD 295/2009) omite la contemplación de estos supuestos pero no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral. 5.- Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas. 6.- Cuando el solicitante de las prestaciones por maternidad, asociadas a una gestación por subrogación, es el padre biológico y registral de las menores existen poderosas razones adicionales para conceder aquéllas. ' Se acredita por tanto la desvinculación de la recién nacida con la gestante, y su vinculación con el actor, al igual que la renuncia de Doña Lucía a cualquier derecho sobre la menor, que no resulta contraria como hemos adelantado al derecho ucraniano, sin que asumamos el cuestionamiento de la traducción de los documentos extranjeros aportados por Don Mauricio , por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico precedente, con apoyo en el art.144 LEC .

Lo expuesto conduce a desestimar el motivo tercero, y abordando el cuarto y último que se actúa de forma subsidiaria, se sustenta de manera fundamental en una interpretación errónea de las SSTS de 25 de octubre , 16 de noviembre y 30 de noviembre de 2016 (dos); destaca el INSS que la Sala Cuarta en estos casos de maternidad subrogada reconoce la prestación de maternidad a fin de salvaguardad los derechos del menor integrado en la unidad familiar, pero ese mismo interés excluye el derecho a una segunda prestación de maternidad, por lo que se han de aplicar analógicamente las reglas de la adopción o acogimiento, el art.48.5 ET que permite la opción de disfrute de la prestación por un periodo simultáneo o sucesivo, pero una única prestación de maternidad, de manera que en todo caso ha de excluirse el derecho de la esposa del actor a la misma para el supuesto de ratificar la Sala que el actor tenga derecho a la prestación de maternidad.

Hemos anticipado la respuesta negativa en el fundamento jurídico precedente a este motivo, y con ello su fracaso dado que no vamos a pronunciarnos en modo alguno para rechazar o avalar, una prestación de maternidad que no se ha solicitado.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación, en su la confirmación integra de la sentencia en sus propios razonamientos.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de beneficio de justicia gratuita y no ha litigado temerariamente ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictada el 7-11-17 , en los autos nº 515/17, seguidos por Mauricio contra la citada recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0122-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0122-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.