Sentencia Social Nº 3427/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4450/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 4450/07

Recurso contra Sentencia núm. 4450 de 2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. D! Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veintidós de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3427/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4450/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Valencia, en los autos núm. 590/06, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Claudio asistido por el Letrado D. Rafael Benavent Hanon, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido por el Letrado D. Juan Carlos García Albert, BUSSITEL, S.A. asistida por la Letrada Dª Carolina Capsir Pérez, el liquidador D. Mariano y los administradores de la entidad D. Jesús Ángel , D. Jaime y E.M.T., y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de octubre de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Claudio contra la empresa BUSSITEL S.A. representada por el liquidador D. Mariano, el FOGASA y contra los administradores de la entidad D. Jesús Ángel , Jaime y E.M.T. en ejercicio de acción de reclamación de salarios, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 12.726,66 euros (DOC.E. MIL SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS EUROS).- Y estimando la reconvención formulada por la parte demandada BUSSITEL S.A. anunciada ya en el acto de conciliación, debo estimar y estimo la misma por importe de 21.000 euros.- Pudiendo ser compensadas las cantidades entre las partes".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Claudio mayor de edad con DNI NUMERO NUM000 vecino de Valencia y con numero de afiliación a la SS NUM001 ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de administración de la entidad BUSSITEL S.A. en fecha 17 de enero de 2006, habiéndose producido en junta General Extraordinaria de 6 de marzo de 2006 la disolución de la compañía y el nombramiento de Liquidador atribuyendo esta función a D. Mariano . Desde esta fecha se produce el cese del demandante como cargo de consejero delegado.- SEGUNDO.- En fecha veintitrés de mayo de dos mil seis el demandante dirigió carta al liquidador de la sociedad, solicitanto y comunicando su baja voluntaria con efectos de veintiséis de mayo de dos mil seis, fijando dicha fecha a los efectos de finiquito.- Posteriormente reclamaba como cantidades pendientes de pago el importe del presente procedimiento es decir 19.863,17 euros (DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON DIECISIETE) correspondientes al mes de mayo hasta la baja y partes proporcionales de pagas de junio , navidad, beneficios y vacaciones, todo ello de 2006.- TERCERO.- El demandante ostentaba en nomina una antigüedad reconocida de 1-5- 2000 con categoría profesional de DIRECTOR GENERAL reconociendo en la carta dirigida al servicio de mediación y arbitraje tal categoría.- CUARTO.- La empresa demandada reconoce el cese del trabajador como consejero delegado pero a partir del 6 de marzo reconoce la condición de Director General, sin haber modificado su salario ni su condición de afiliación al régimen especial de autónomos como asimilado siendo esta relación a partir de dicho momento de naturaleza laboral de ALTA DIRECCION con sometimiento a tal normativa, y siendo aplicable a tal normativa el preaviso de tres meses.- QUINTO.- La empresa demandada a fecha de interponer la demanda debia al actor como consecuencia de su relacion laboral las cantidades siguientes:

-Nomina de mayo 26 dias .......................... 6.021,71

-Pp de paga junio ( 3 meses) ..................... 1.784,12

-Pp de paga navidad (3 meses) ..................1.784,12

-Pp de paga beneficios(2 meses) ................1.189,42

-Pp de vacaciones (3 meses) .....................1.784 ,12

TOTAL DEBIDO 12.726,66 euros (DOCE MIL SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS).- SEXTO.- El demandante no cumplió el preaviso exigido para el tipo de relación de alta dirección.- SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación el trece de junio de dos ml seis, se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en fecha veintitrés de junio de dos mil seis concluyendo el mismo SIN AVENENCIA Y anunciando la demandada reconvención por falta de preaviso".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiéndose presentado escritos de impugnación al mismo por el FOGASA y por la empresa BUSSITEL, S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letra de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Seis de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y condena a la empresa Bussitel, S.A. a que abone al actor la cantidad de 12.726,66 euros y estima la reconvención formulada por Bussitel, S.A. y condena al actor a que abone a la misma la cantidad de 21.000 euros en concepto de indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y persigue la revisión fáctica de la Sentencia de instancia , mientas que el segundo motivo se formula por el apartado c del meritado precepto y contiene la censura jurídica de la resolución recurrida , habiendo sido impugnado el recurso de contrario por el Fondo de Garantía Salarial y por la mercantil Bussitel, S.A., conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Son dos las modificaciones de los hechos probados que pretende el recurrente. La primera atañe al hecho probado cuarto en el que se recoge el reconocimiento de la empresa Bussitel, S.A. sobre determinadas circunstancias profesionales de la prestación de servicios del demandante para la indicada empresa. Pretende la defensa de la parte actora que el indicado hecho termine su texto en su penúltima línea con el siguiente contenido: "... siendo esta relación a partir de dicho momento de naturaleza laboral" , con la supresión del resto de su contenido.

La modificación propuesta no se ampara en ningún medio de prueba sino en que el contenido del indicado hecho en la parte cuya modificación se interesa contiene una consideración meramente jurídica como es la de la calificación de la naturaleza ontológico-jurídica de la propia relación mantenida entre las partes y supone desvirtuar, por falta del preceptivo deslinde lógico, la estructura misma de la Sentencia. No puede ser acogida la modificación instada en primer lugar porque no se apoya en medio de prueba alguno, con claro desconocimiento del contenido del motivo a cuyo amparo se formula la revisión fáctica y en segundo lugar porque el texto cuya modificación se insta recoge, como ya se expuso antes, el reconocimiento de la empresa demandada sobre las circunstancias profesionales que concurren en la prestación de servicios del actor con independencia de que luego las mismas sean asumidas por la Magistrada "a quo" en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia lo que en su caso se tendrá que combatir en el motivo destinado al examen del derecho aplicado por aquella, pero no en el motivo sobre la revisión de los hechos declarados probados.

La segunda de las modificaciones propuestas por la defensa del recurrente afecta al hecho probado quinto en el que se recogen las cantidades que la empresa demandada adeuda al demandante y para el que se propone el siguiente tenor:

"La empresa demandada a fecha de interponer la demanda debía al actor como consecuencia de su relación laboral las cantidades siguientes:

Nómina de mayo (26 días)....................................6.021,71 euros.

Pp de paga junio (11 meses)................................6.541 ,79 euros.

Pp de paga navidad (5 meses)..............................2.973,54 euros.

Pp de paga beneficios (2 meses)..........................1.189,42 euros.

Vacaciones.......................................................2.973,54 euros.

TOTAL DEBIDO 19.700 euros (DIECINUEVE MIL SETECIENTOS)".

La modificación propuesta se apoya en el reconocimiento expreso de la mercantil demandada, es decir, en que se trata de un hecho conforme que vincula a la Magistrada de instancia en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso laboral y por razones de congruencia, pero tampoco dicha modificación puede prosperar porque aunque es cierto que la empresa demandada reconoció en el acto del juicio los indicados conceptos y cantidades, lo cierto es que por voluntad de las partes no se puede modificar las normas de Derecho necesario como son las que rigen la competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales y si parte de las cantidades que se reconocen adeudar por la empresa Bussitel S.A. al demandante se han devengado en un período en el que no existía relación laboral, sino mercantil , que es lo que aprecia la Magistrada de instancia, es evidente que el reconocimiento empresarial de la deuda no puede cambiar la naturaleza de dicha deuda (de mercantil a laboral) cuando dicho cambio determina la modificación de la competencia objetiva o material del órgano jurisdiccional que ha de conocer sobre la reclamación de la indicada deuda que es en definitiva lo que pretende el recurrente con la modificación postulada.

TERCERO.- En el motivo destinado al examen de las infracciones jurídicas de la sentencia de instancia se combate por el recurrente tanto la estimación parcial de las pretensiones que ejercita en su demanda (apartado primero del motivo) como la estimación de la reconvención deducida por Bussitel S.A.(apartado segundo del motivo).

En el primer apartado del motivo destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción del principio dispositivo de las partes y la incongruencia de la Sentencia al no respetarlo, citando al efecto el artículo 218 de la L.E.C. y diversas Sentencias de Tribunales Superiores de justicia. Asimismo se combate en este apartado la "Teoría del Vínculo" que aplica la Magistrada de instancia para soslayar el acuerdo de los litigantes sobre las cantidades y conceptos adeudados por la mercantil Bussitel, S.A., al demandante.

Al margen de que la incongruencia de la Sentencia y la infracción de normas procesales no pueden amparar el motivo formulado por el cauce del apartado c del artículo 191 de la LPL, debiendo en su caso hacerse valer por el cauce del apartado a del meritado precepto, que de apreciarse conduciría a la reposición de los autos al momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento si se hubiera ocasionado indefensión a la parte, sin que tampoco la doctrina emanada de la Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia constituyan jurisprudencia a los efectos de este extraordinario recuro, el motivo no puede prosperar por las razones que se expondrán a continuación.

En cuanto a la vinculación del magistrado de instancia respecto al reconocimiento empresarial de las cantidades y conceptos adeudados al demandante y la vulneración del principio dispositivo y de la congruencia de la Sentencia que supone ignorar dicha vinculación basta señalar para su desestimación lo que ya se manifestó al desestimar la segunda de las revisiones fácticas postuladas por el recurrente y que se ha de tener aquí por reproducido.

Tampoco puede prosperar la denuncia sobre la incorrecta aplicación de la Teoría del vínculo que el recurrente imputa a la Sentencia de instancia por haber apreciado la misma la imposibilidad de incluir en el ámbito de la legislación laboral la actividad de los consejeros delegados en cuanto administradores de la sociedad ya que la Resolución recurrida al calificar de mercantil la relación que unía al demandante con Bussitel , S.A. durante el tiempo en que el mismo ostentaba simultáneamente el cargo de consejero delegado de la mercantil demandada y de Director General de la misma ha aplicado correctamente la Teoría del Vínculo. En efecto esta Sala ya ha declarado, entre otras, en Sentencia núm. 3063/2002, de 17 mayo, así como en la recaída en el recurso de suplicación 3679-06 que "para la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones, sino la naturaleza del vínculo lo determinante, de manera que si existe relación de integración orgánica en el campo de la Administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna , la relación no será laboral, sino mercantil, pues sólo las relaciones de trabajo en régimen de dependencia permiten simultanear los cargos de Administración y la relación de carácter laboral. Del mismo modo se pronunció ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 03/06/1991 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina donde se recoge asimismo la doctrina establecida por la importante Sentencia del mismo Tribunal de 21 de enero de 1991 y según la cual existen puntos de coincidencia en las relaciones que contemplan el art. 1.3.c) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de Administración de la sociedad implica también la actuación de facultad de esta naturaleza; ya se trate de un administrador único , de administradores solidarios o miembros del Consejo de Administración, si bien la actividad de estos administradores, en cuanto órganos sociales, queda excluida de la legislación laboral. Así, cuando se ejercen funciones de esta clase , la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en función del contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social, cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral. De ello se sigue, dados los hechos probados , que durante el tiempo en que el demandante simultaneaba el cargo de consejero delegado y el de Director General su relación con la mercantil Bussitel , S.A. se ha de calificar como mercantil y no como laboral, tal y como ha apreciado correctamente la Sentencia impugnada por lo que la deuda salarial a cuyo pago procede condenar a la susodicha mercantil en el orden jurisdiccional social se ha de ceñir a la devengada de la relación laboral, lo que determina la desestimación de la primera de las denuncias jurídicas deducidas por el recurrente.

La segunda infracción jurídica que imputa la defensa de la parte actora a la Sentencia de instancia es la vulneración del artículo 1.2 del R.D. 1382/1985, por el que se regula la Relación laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, así como del art. 39 del Convenio Colectivo Nacional para Empresas de Publicidad (BOE 20-2-02 ). Razona el recurrente que la relación laboral mantenida entre las partes, una vez el actor cesó como consejero delegado, no puede calificarse sino como ordinaria ya que una vez nombrado el liquidador de Bussitel, S.A. el demandante no ejerció facultades inherentes a la titularidad de la empresa, aunque colaborase con el liquidador y se le mantuviese el sueldo y la categoría profesional de Director General , y por lo tanto no es de aplicación el plazo de preaviso de tres meses que establece el citado Real Decreto para el personal de Alta Direccion, sino que es aplicable el plazo de un mes de preaviso que establece para los Directores la indicada norma convencional, si bien como la misma no establece consecuencia económica alguna para el supuesto de incumplimiento del indicado plazo, se habrá de acudir a lo establecido en la legislación común, en concreto en los artículos 1101 y 1103 del Código Civil, tal y como ha entendido la Sentencia nº 16 de la Sala de lo Social de la audiencia Nacional de 5-3-2002 y al no haberse acreditado por Bussitel,S.A. los perjuicios que a la misma se le han ocasionado por el incumplimiento parcial por el actor del plazo de preaviso, no cabe condenar al demandante al abono de indemnización alguna al no existir los perjuicios que aquella tiene que compensar.

La censura jurídica expuesta ha de merecer favorable acogida por cuanto que conforme se desprende del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y de los datos de hecho que con valor fáctico se contienen en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia , el demandante ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de Administración de la entidad Bussitel, S.A. en fecha 17-1-2006 , habiéndose producido en Junta General Extraordinaria de 6 de marzo de 2006 la disolución de la compañía y el nombramiento de Liquidador, atribuyendo esta función a D. Mariano y desde esta fecha se produce el cese del demandante en el cargo de consejero delegado, si bien sigue ostentando la categoría profesional de Director General y el salario de 7.000 euros mensuales que venía percibiendo así como su afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como autónomo asimilado, habiendo realizado a partir de su cese como consejero delegado actividad ayudando al Liquidador. Los datos expuestos obligan a concluir que aunque el demandante conservase el cargo de Director General, mantuviese su salario y su afiliación al RETA cesó en el ejercicio de las facultades inherentes a la titularidad de la empresa, así se desprende de lo establecido en los artículos 267 y 272 del Real decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En efecto en el primero de dichos preceptos se establece en su nº 1 que "Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación , cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo los liquidadores las funciones a que se refiere el art. 272." Mientras que en su nº 2 prevé que "Esto no obstante, los antiguos administradores, si fuesen requeridos, deberán prestar su concurso para la práctica de las operaciones de liquidación." Precisamente como actividad de colaboración al Liquidador se han de considerar las funciones que a partir del nombramiento de dicho liquidador desarrolla el demandante y que no pueden calificarse como propias del personal de Alta Dirección, sobre todo si se acude a las funciones que han de desarrollar los Liquidadores y que aparecen recogidas en el art. 272 del del Real Decreto Legislativo 1564/1989 y que son las siguientes:

"a) Suscribir, en unión de los administradores, el inventario y Balance de la sociedad al tiempo de comenzar sus funciones con referencia al día en que se inicie la liquidación.

b) Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad, y velar por la integridad de su patrimonio.

c) Realizar aquellas operaciones comerciales pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad.

d) Enajenar los bienes sociales. Los inmuebles se venderán necesariamente en pública subasta.

e) Percibir los créditos y los dividendos pasivos acordados al tiempo de iniciarse la liquidación. También podrán exigir el pago de otros dividendos hasta completar el importe nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los acreedores.

f) Concertar transacciones y arbitrajes cuando así convenga a los intereses sociales.

g) Pagar a los acreedores y a los socios ateniéndose a las normas que se establecen en esta ley.

h) Ostentar la representación de la sociedad para el cumplimiento de los indicados fines."

Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a calificar como relación laboral ordinaria la prestación de servicios del actor para la mercantil Bussitel , S.A. tras el nombramiento del Liquidador de dicha mercantil y por lo tanto el plazo de preaviso que había de respetarse por el demandante para la extinción de su contrato de trabajo por dimisión del mismo es el de un mes que establece la norma convencional antes citada y si bien es cierto que dicho plazo se incumplió parcialmente por el demandante como quiera que el Convenio Colectivo aplicable no establece ninguna consecuencia económica derivada del incumplimiento del plazo de preaviso, la indemnización por incumplimiento del indicado plazo cuyo abono se reclama por vía reconvencional por Bussitel, S.A. sólo se deberá si se acreditan los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al actor y dichos perjuicios no se han acreditado, por lo que no cabe sino desestimar la demanda reconvencional formulada por la referida mercantil y al no haberlo efectuado así la Sentencia de instancia procede su revocación en cuanto a dicho extremo.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Claudio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Seis de los de Valencia y su provincia, de fecha 17 de octubre de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra Bussitel S.A. , los administradores concursales de la indicada mercantil: D. Jesús Ángel, D. Jaime y EMT y el liquidador: D. Mariano , habiendo intervenido el Fondo de Garantía Salarial; y, revocamos la Sentencia de instancia en el sentido de desestimar la reconvención formulada por Bussitel, S.A. manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.