Sentencia SOCIAL Nº 3434/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2176/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001485
EL
Recurso de Suplicación: 2176/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 28 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3434/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Clemente frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida
de fecha 20 de diciembre de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 138/2018 y siendo recurrido/a
Servicio Publico de Empleo Estatal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por Clemente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre Prestaciones por Desempleo, se confirma la Resolución impugnada de fecha 9.11.17 absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte actora, Sr. Clemente , provisto de DNI núm. NUM000 , solicitó prestación por desempleo en fecha 12.05.17 por situación de desempleo en base al despido efectuado el 30.04.17 por la empresa TRASPORTS MOLI DE BOIRA,SL.

(f 13-14) 2º.- El SPEE suspendió el plazo para dictar resolución mientras requería a la Inspección de Trabajo para que informara acerca del cumplimiento de los requisitos necesarios de acceso a la prestación por desempleo.

(f 15 y 53) 3º.- El actor en fecha 3.11.17 solicitó que se dictara resolución, lo que acaeció en fecha 9.11.17, resolviendo denegar el reconocimiento de alta inicial de la prestación por no hallarse dentro del ámbito de protección por pérdida de empleo voluntario.

( f 16-18) 4º.- Disconforme con dicha resolución denegatoria, el 3-01-18 la parte demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada el 11-01-18.

(f 19-24) 5º.- La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 16.10.17 por el que concluye que se trató de un cese voluntario en la empresa forzando su propio despido para disponer de la prestación por desempleo, así como tampoco fue impugnado el despido, y que no se dan los hechos suficientes para apreciar fraude y connivencia entre empresa y trabajador para poder levantar acta de infracción, pero sí ante la actitud del trabajador de no querer trabajar.

(Informe de la Inspección de Trabajo, folios 56-58) 6º.- La empresa TRASPORTS MOLI DE BOIRA,SL, en la que venía prestando servicios el actor desde 1.04.12, en fecha 26.04.17 le remitió comunicación al actor en que se le advertía que por ausencia ese día al trabajo se le podía sancionar por falta muy grave y se le otorgaba tres días para formular alegaciones. El día 30.04.17 le fue comunicada carta de despido con efectos del mismo día, por haber faltado los días 16 a 28 de abril de 2017.

El trabajador no impugnó el despido.

( f 73) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre prestación por desempleo, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia. No cita la parte recurrente la infracción de ningún precepto de carácter procesal que justifique su petición, si bien lo que denuncia es que la sentencia recurrida incurre en el defecto de incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado sobre la petición contenida en el hecho sexto de la demanda, referido a la denuncia de determinados requisitos formales en el expediente administrativo.

El defecto de incongruencia de la sentencia ha sido analizado desde la perspectiva constitucional, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24,1 de la Constitución ; sobre ella el Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina ya consolidado, desde la inicial sentencia 20/1.982 , pudiéndose afirmar que la incongruencia omisiva o 'ex silencio' viene caracterizada por la concurrencia de dos notas: 'por una parte, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta razonada a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la pretensión planteada' ( Sentencia de 21 de mayo de 1.996 ). En relación a este requisito, la jurisprudencia constitucional ha declarado que la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al artículo 24,1 de la Constitución Española , no puede resolverse de manera genérica; en la citada sentencia se añade que 'este Tribunal ha ido señalando unas pautas generales para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del artículo 24,1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sean genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de las alegaciones concretas no sustanciales' ( STC 29/1987 ), pues, continúa la STC 91/1995 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global de la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( STC 8/1989 )'. Y nuestra jurisprudencia incluso fue más allá al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia, o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990 ' ( STC de 21 de mayo de 1.996 ).

En el presente caso, lo que impugna el demandante es la resolución administrativa que acordó la denegación del reconocimiento de la prestación por desempleo que había solicitado, lo que consta resuelto en la sentencia de instancia. Es cierto que no existe un pronunciamiento expreso sobre los defectos formales del expediente administrativo, en cuanto al plazo para resolver, pero la omisión de dicho pronunciamiento de forma expresa no ha causado indefensión a la parte recurrente, debiendo entenderse denegada dicha petición de forma tácita, al abordar la cuestión principal que se suscitaba, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- En los siguientes motivos del recurso, segundo y tercero, la parte recurrente plantea una serie de cuestiones formales relacionadas con la tramitación del expediente administrativo. En el primer caso, denuncia la infracción del artículo 296.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto al plazo para dictar resolución, considerando que debe declararse la nulidad del expediente administrativo porque la entidad gestora no resolvió su petición en el plazo de los quince días siguientes a la que se hubiese formulado, pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues la petición fue presentada el 12 de mayo de 2.017 y el 30 de mayo, sin que hubiera transcurrido el plazo de lo quince días hábiles, le fue notificado la resolución de la entidad gestora mediante la que se acordaba que se había procedido a solicitar informe al órgano competente acerca del cumplimiento de los requisitos necesarios de acceso a la prestación por desempleo; informe que se consideraba determinante a los efectos de resolver la petición del interesado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

En el segundo caso, la parte recurrente denuncia la infracción de este último precepto, alegando que el procedimiento podrá estar suspendido un máximo de 3 meses. Lo que indica el mencionado precepto es que, transcurrido el plazo de 3 meses, proseguirá el procedimiento. Y el artículo 129.3 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, una vez transcurrido el plazo máximo para dictar resolución, sin que haya recaído resolución expresa, la petición se entenderá desestimada por silencio administrativo, por lo que, por un lado, una vez transcurrido dicho plazo quedó expedita la posibilidad de que el interesado interpusiera reclamación previa contra la resolución tácita, que debería entenderse desestimada, y, por otro, el hecho de que el informe de la Inspección no hubiera sido emitido en el indicado plazo, no significa que deba reconocerse al demandante su derecho a percibir las prestaciones por desempleo solicitadas.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia que lo interpreta. Pero lo que se cuestiona no es la causa por la que se ha extinguido el contrato de trabajo, sino la situación de fraude generada por el propio trabajador para que le fuera reconocida el derecho a percibir la prestación de desempleo contributivo, con independencia de la cobertura formal que haya podido existir por parte del interesado a los efectos de acreditar la situación legal de desempleo, como requisito necesario para el reconocimiento de dicha prestación.

En relación a dicha cuestión, en la Sentencia de 24 de octubre de 2016, sent. 6136/2016, rec.

5006/2016 , hemos declarado: 'Teniendo en cuenta lo anterior, dispone el artículo 6.4 del Código Civil , que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, tal como hemos recordado en anteriores pronunciamientos, es reiterada al afirmar que el fraude de ley no presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo alega, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 , y 3 de mayo de 2.010 , entre otras). Del mismo modo, la doctrina del Alto Tribunal, rectificando criterio aislado anterior en que se había indicado que el fraude de ley no podía derivarse de meras presunciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990 ), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.008 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

Tal como continuamos recordando en esta última sentencia, la doctrina jurisprudencial ha cuidado de precisar que uno de los requisitos del fraude de ley es la concurrencia del 'animus fraudandi', materia en que la Jurisprudencia - tanto de la Sala IV como de la I- ha resultado oscilante 'entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre- 1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'. Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley' ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Y continúa estableciendo que 'mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención , de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el artículo 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero- 1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007- recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.009 , asimismo citada por la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 )'.

La conducta del demandante, en relación a su petición vinculada con el reconocimiento de las prestaciones de desempleo, en fraude de ley, aparece constatada tanto en la vía previa, como en la sentencia de instancia, en la que teniendo en cuenta el testimonio del Subinspector actuante, la prueba testifical de la empresa para la que el recurrente prestaba servicios, las alegaciones de este último y las pruebas practicadas, se llega a la conclusión de que cabe apreciar dicha situación de fraude en la justificación de la situación legal de desempleo, sin que, en esta alzada, teniendo en cuenta la narración fáctica de la sentencia de instancia, pueda llegarse a una conclusión distinta. Es cierto que no existe connivencia entre la empresa y el trabajador para el reconocimiento de la prestación de desempleo, como se alega por la parte recurrente, pero si se considera que la actuación de este último es fraudulenta; no puede considerarse que, a la vista de lo actuado, su conducta no fuera deliberada y que sus ausencias estuvieran justificadas por problemas personales, que no constan probados. Tampoco puede aceptarse que esa falta de acreditación de la situación legal de desempleo se base en conjeturas, pues, como se ha dicho, la denegación de la prestación se justifica en una conducta fraudulenta por parte del recurrente para el reconocimiento de la prestación.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Lleida de fecha 20 de diciembre de 2.018 , dictada en los autos nº 138/2018, sobre prestación de desempleo, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.